Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2013 по делу n А44-230/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

является отдельным товарным рынком, и данная услуга не имеет взаимозаменяемых товаров; географическими границами исследуемого рынка определена территория Новгородской области.

В аналитическом отчете также усматривается, что рыночная доля группы лиц ОАО «СЗТ» в составе: ОАО «СЗТ», ЗАО «Новгород Дейтаком»,                                  ОАО «Ростелеком», ОАО «РТКом.РУ», ЗАО «Дельта Телеком» составила 71.5 процента в 2009 году и 82 процента в первом полугодии 2010 года. Специалист эксперт отдела антимонопольного контроля отметил, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц), доля которого на рынке определенного товара превышает 50 процентов, и пришел к выводу о доминирующем положении указанной группы лиц на исследуемом товарном рынке.

Согласно решению управления от  27.12.2010 при рассмотрении дела комиссия антимонопольного органа не нашла достаточных оснований для учета долей ОАО «Ростелеком», ОАО «РТКом.РУ», ЗАО «Дельта Телеком» в совокупной доле группы лиц ОАО «СЗТ», поскольку последнее не имеет участия в указанных юридических лицах и не обладает в их отношении контролирующими полномочиями.

В то же время комиссия заключила, что ОАО «СЗТ» имеет                              100-процентную долю участия в своей дочерней компании ЗАО «Новгород Дейтаком», обладает в отношении данного лица контролирующими полномочиями и имеет возможность определять условия ведения его предпринимательской деятельности.

При этом комиссией установлено, что рыночная доля группы лиц в составе ОАО «СЗТ» и ЗАО «Новгород Дейтаком» составила 71,5 процента (соответственно 47,1 и 24,4 процентов) в 2009 году, и 81,7 процент                                 (62 и 20 процентов) в первом полугодии 2010 года, что зафиксировано на странице 7 оспариваемого решения.

В результате указанных обстоятельств комиссия УФАС по Новгородской области пришла к выводу о том, что группа лиц ОАО «СЗТ» в составе самого общества и ЗАО «Новгород Дейтаком» занимает доминирующее положение на рынке услуг доступа к сети Интернет в Новгородской области с долей                     более 50 процентов, что отражено на странице 9 оспариваемого решения от 27.12.2010.

В оспариваемом решении управление оценивает действия ОАО «СЗТ» как «занимающего доминирующее положение на рынке услуг...», так и как занимающего доминирующее положение в составе группы лиц.

Таким образом, оспариваемое решение от 27.12.2010 содержит вывод комиссии антимонопольного органа о коллективном доминировании заявителя и другого участника исследуемого рынка - ЗАО «Новгород  Дейтаком» которое влечет для последнего как добросовестного участника рынка определенные ограничения и запреты в его предпринимательской деятельности, предусмотренные антимонопольным законодательством, согласно части 2 статьи 9 Закона о конкуренции. Следовательно, оспариваемое решение затрагивает права и законные интересы общества, не зависимо от того, что в рамках рассматриваемого дела не проверялись и не устанавливались факты злоупотребления доминирующим положением со стороны этого хозяйствующего субъекта, не выносилось никаких решений, предписаний, приказов и тому подобного.

Однако к участию в антимонопольном деле ЗАО «Новгород Дейтаком» не привлекалось, в своем же решении управление признало наличие нарушений в действиях группы лиц, без участия лица, входящего в эту группу.

Следовательно, рассмотрев антимонопольное дело без участия                           ЗАО «Новгород Дейтаком», антимонопольный орган нарушил права  и законные интересы последнего.

Проанализировав материалы дела, в том числе оспариваемое решение управления и представленный аналитический отчет, апелляционный суд приходит к выводу о неполноте и некорректности исследования антимонопольным органом продуктовых и географических границ рынка и недоказанности доминирующего положения ОАО «СЗТ» на рассматриваемом товарном рынке, а именно наличие всех критериев доминирования, совокупность которых обязательна в силу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Из положений  пункта 6.1 Порядка  проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 года № 220 (далее - Порядок) следует, что основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке.  Иные показатели используются в тех случаях,  когда  из-за  отраслевых  особенностей  они  позволяют более  точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

Указанные выше показатели могут использоваться в натуральном или стоимостном выражении, а также в условных расчетных единицах, обеспечивающих сопоставимость данных по различным товарам из группы взаимозаменяемых товаров, сопоставимость данных по различным продавцам и приобретателям.

Судом установлено, что УФАС по Новгородской области произвело расчет объема товарной массы в обороте, исходя из объема продаж (трафика), выраженного в единицах измерения – терабитах.

Обосновывая невозможность использования стоимостного показателя, управление указало на то, что два оператора мобильной связи (ОАО «Мегафон» и ООО «НовЛайн») не представили данные о стоимости услуг в рублях ввиду отсутствия возможности, поскольку  оказывали услуги доступа к сети Интернет  в комплексе с услугами связи и не вели отдельный учет.

Однако отсутствие у этих операторов отдельного учета  по выручке от оказания услуг доступа к сети Интернет в стоимостном выражении не свидетельствует о том, что у них отсутствовала возможность рассчитать стоимость этих услуг по запросу управления.

При этом суд правильно отметил, что приказами Росстата от 30.12.2008 года № 332 и от 17.12.2009 года № 298 «Об утверждении статистического инструментария для организации Минкомсвязи России статистического наблюдения за деятельностью, осуществляемой в сфере связи» утверждена форма отчетности № 65-Связь (Услуги), в соответствии с которой все хозяйствующие субъекты, предоставляющие услуги связи на основании лицензии, обязаны были предоставлять в органы статистики данные по выручке от оказания услуг доступа к сети Интернет и для операторов, оказывающих комплексные услуги, исключений не сделано.

Также суд учел, что в целях предупреждения нарушений антимонопольного законодательства антимонопольные органы в соответствии со статьей 25 Закона о конкуренции вправе запрашивать любую информацию, необходимую для выполнения возложенных на них функций, а хозяйствующие субъекты обязаны представлять в антимонопольный орган информацию, необходимую ему в соответствии с возложенными на него указанным Законом и иными нормативными правовыми актами полномочиями в области антимонопольного регулирования.

Действительно, использование управлением натурального показателя в целом не противоречит пункту 6.1 Порядка.

По мнению суда, в рассматриваемой ситуации этот показатель не обеспечивает сопоставимость данных по различным продавцам и приобретателям и не позволяет точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

Из названного выше аналитического отчета следует, что  предоставление услуг доступа к сети Интернет по различным технологиям является взаимозаменяемым. Вместе с тем по одним технологиям (EDGE, WAP) операторы связи продают объем загруженной информации, в других случаях (Dial-up) – время соединения, в третьих – безлимитный доступ (xDSL,  Ethernet), не зависящий от объема загруженной информации и продолжительности соединения. Антимонопольным органом также не учтено, что в исследуемый период 90% абонентов заявителя тарифицировались по безлимитному тарифу, то есть оплачивали неограниченный доступ к сети, а не объем в терабитах.

На основании пунктов 5.1, 5.2 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Рынок доступа к сети Интернет является высокотехнологичным и динамично развивается. Согласно данным Росреестра количество хозяйствующих субъектов, получивших лицензию на начало 2009 года было 64, а в июне 2010 -197, а в июле 2010 года – 235.

Антимонопольным органом не учтено, что операторы подвижной (сотовой) радиотелефонной связи, предоставляющие услуги доступа к сети Интернет по технологии GPRS (EDGE) 3G, не зависят от передачи данных ОАО «СЗТ», вправе свободно использовать его сеть, и имеют при этом определенные преимущества в технологии.

Как обоснованно отметил суд первой инстанции, в аналитическом отчете не отражена информация по ряду хозяйствующих субъектов, действовавших на рынке указанных услуг: ЗАО «Квантум», ООО «Евразия Телеком»,                       ООО «Чудонет» и других, что влечет основания сомневаться в его достоверности.

В пункте 1.5 Порядка определены источники получения информации о действующих на соответствующем рынке субъектах, однако при анализе рынка управление их не исследовало источники в достаточном объеме, проанализировав только информацию, представленную ОАО «СЗТ» и Роскомнадзором.

Управлением не опровергнут довод общества о том, что  им не производилось повышение тарифа на спорные услуги в Пестово и в ряде других населенных пунктов, а наоборот они снижены в Великом Новгороде и ряде районов области в связи с проведенной модернизацией. Производить одновременное снижение тарифов по всей области в отсутствие технических и экономических возможностей Закон о конкуренции не обязывает.

В апелляционной жалобе приведенные обстоятельства  управлением не опровергнуты, доказательств обратного не представлено.

В связи с этим не принимается во внимание ссылка управления на то, что заключение экспертизы от 17.08.2012 не может быть использовано в качестве доказательства  неправильности анализа товарного рынка УФАС по Новгородской области, поскольку не содержит ни одного довода о неправомерности применения натурального показателя.

Кроме того, апелляционная инстанция с учетом правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.04.2011 года №14185/10 и исходя из положений Указа Президента Российской Федерации от 09.03.2004 № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти»,  согласна с выводом суда о том, что, принимая решение и выдавая предписание о злоупотреблении обществом доминирующим положением,  принятые по результатам проверки общества в связи с жалобой гражданина на нарушение прав потребителей, при отсутствии действий, влекущих недопущение, ограничение, устранение конкуренции или нарушающих законодательство о естественных монополиях, управление вышло за пределы своей компетенции.

С учетом изложенного отклоняется довод управления о том, что поскольку оспариваемые решение и предписание  антимонопольного органа вынесены в отношении юридического лица, исключенного на дату рассмотрения дела в суде первой инстанции из Единого государственного реестра юридических лиц, суд первой инстанции необоснованно указал, что данными актами нарушаются права и законные интересы ОАО «Ростелеком», а также третьего лица, входящего в группу лиц ОАО «СЗТ» - ЗАО «Новгород Дейтаком» и одновременно не указал, в чем именно заключается нарушение прав и законных интересов заявителя и третьего лица.

В данном случае ОАО «СЗТ» реорганизовано путем присоединения к ОАО «Ростелеком».

Как правильно отметило общество, решением управление установило факт нарушения антимонопольного законодательства со стороны АОА «СЗТ», выразившийся в нарушении подпунктов 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что является основанием для привлечения его к ответственности. В соответствии с частью 4 статьи 2.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к административной ответственности за совершение административного правонарушения привлекается присоединившее юридическое лицо.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал недействительными  оспариваемые решение и предписание управления.

Расходы общества по уплате 2000 руб. госпошлины правомерно судом первой инстанции отнесены на управление в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Выводы суда, изложенные в решении от 12.10.2012, соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Подателем апелляционной жалобы не приведены доводы, опровергающие решение суда, которое является законным и обоснованным, в связи с этим оснований для их удовлетворения не имеется.

При таких обстоятельствах, суд не находит правовых оснований для удовлетворения требований подателя жалобы.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ при подаче апелляционной жалобы управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Новгородской области от 12 октября              2012 года по делу № А44-230/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.С. Чельцова

Судьи

Н.Н.  Осокина

В.И. Смирнов