Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2013 по делу n А44-230/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

21 января 2013 года

г. Вологда

Дело № А44-230/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 января 2013 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Осокиной Н.Н. и Смирнова В.И.

при ведении протокола с применением аудиозаписи секретарем судебного заседания Воробьевой Н.Н.,

при участии от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» Мишушина А.Е. по доверенности от 26.12.2011, Петроченко О.Г. по доверенности от 30.03.2011, Смирнова И.А. и Архипова Д.А. на основании доверенности от 26.01.2012, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области Виниченко О.С. на основании приказа от 12.01.2005 № 66-к, от закрытого акционерного общества «Новгород Дейтаком» Буйко О.И. по доверенности от 19.07.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области  на решение Арбитражного суда Новгородской области от 12 октября 2012 года по делу № А44-230/2011 (судья Ларина И.Г.),

у с т а н о в и л:

открытое акционерное общество «Северо-Западный Телеком» в лице Новгородского филиала (ОГРН 1027809169849; далее - ОАО «СЗТ») обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (далее – УФАС по Новгородской области, управление, место нахождения: 173015, Великий Новгород, пр. Карла Маркса, д. 3, ОГРН 1025300795552) о признании незаконными решения от 27.12.2010 (исх. № 5484/02) по делу № 17 и предписания от 27.12.2010 года № 35.

Определением суда от 25.04.2011 в связи с реорганизацией                                  ОАО «Северо-Западный Телеком» в форме присоединения судом произведена  замена ОАО «Северо-Западный Телеком» на его правопреемника – открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Новгородского филиала (далее – ОАО «Ростелеком», общество, место нахождения: 191002, Санкт-Петербург, ул. Достоевского, д. 15, ОГРН 1027700198767).

Тем же определением от 25.04.2011 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Новгородской области, место нахождения: 173000, Новгородская обл., Великий Новгород, ул. Славная, д. 48а (далее - Роскомнадзор).

Решением суда первой инстанции от 08.06.2011, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 22.09.2011, Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с судебными актами, ОАО «Ростелеком» обратилось в суд кассационной инстанции с жалобой, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит отменить решение и постановление первой и апелляционной инстанций и принять по настоящему делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Наряду с обществом в суд кассационной инстанции с жалобой на решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций по настоящему делу обратилось не привлеченное к участию в деле закрытое акционерное общество «Новгород Дейтаком», место нахождения: 173000, Новгородская обл., Великий Новгород, ул. Михайлова, д. 20, ОГРН 1905321000510 (далее - ЗАО «Новгород Дейтаком»), сославшись на нарушение обжалуемыми судебными актами его прав и законных интересов.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 07.02.2012 по делу № А44-230/2011 решение Арбитражного суда Новгородской области от 08.06.2011 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2011 по делу № А44-230/2011 отменено. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новгородской области.

Кассационный суд признал, что оспариваемое решение от 27.12.2010 содержит вывод комиссии антимонопольного органа о коллективном доминировании заявителя и другого участника исследуемого рынка -                        ЗАО «Новгород Дейтаком», который к участию в антимонопольном деле не привлекался, а суды первой и апелляционной инстанции рассмотрели спор о законности решения, которым управление признало наличие нарушений в действиях группы лиц, без участия лица, входящего в эту группу.

Посчитав, что не привлечение судами к участию в деле входящего в состав группы лиц хозяйствующего субъекта свидетельствует о неполном исследовании фактических обстоятельств дела, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора, кассационная инстанция в постановлении указала, что при новом рассмотрении суду необходимо учесть изложенное; решить вопрос в соответствии с нормами процессуального права о привлечении ЗАО «Новгород Дейтаком» к участию в деле; дать надлежащую оценку доводам сторон и принять законное и обоснованное решение.

При новом рассмотрении определением суда от 29.02.2012                             ЗАО «Новгород Дейтаком» привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

В силу части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 12 октября             2012 года по делу № А44-230/2011 заявленные требования удовлетворены.

УФАС по Новгородской области с судебным актом не согласилось и обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой и дополнением к ней, в которых просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя – ОАО «Ростелеком» в лице Новгородского филиала.

ОАО «Ростелеком», ЗАО «Новгород Дейтаком» в отзывах на жалобу, а общество и в возражениях на дополнение к ней с доводами и требованиями жалобы не согласились, просят решение суда от 22.10.2012 оставить без изменения,  в удовлетворении жалобы управлению отказать.

Роскомнадзор отзыв на жалобу и своего представителя в суд не направил, надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения жалобы, поэтому дело рассмотрено в его отсутствие на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ.

Заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства по делу, изучив доводы жалобы и дополнений к ней, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.  

Как видно из материалов дела, в УФАС по Новгородской области из Федеральной антимонопольной службы России 29.04.2010 поступили материалы о нарушении ОАО «СЗТ» антимонопольного законодательства на рынке услуг предоставления доступа к сети Интернет. В материалах дела содержались сведения о жалобе жителя г. Пестово Новгородской области Галочкина И.А. на действия ОАО «СЗТ», необоснованно установившего в указанном населенном пункте тариф в 1150 руб. на услуги доступа к сети Интернет Авангард-АДСЛ со скоростью 1100 Кбит/с, в то время как в Великом Новгороде и некоторых других населенных пунктах области аналогичный тариф - 650 рублей.

По результатам рассмотрения заявления приказом УФАС по Новгородской области от 28.07.2010 возбуждено дело № 17 по признакам нарушения ОАО «СЗТ» пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

К рассмотрению дела в качестве лица, располагающего сведениями о рассматриваемых обстоятельствах, привлечен Роскомнадзор.

По результатам рассмотрения дела № 17 управление приняло решение от 27.12.2010, которым признало «в действиях занимающего в составе группы лиц доминирующее положение открытого акционерного общества «Северо-Западный Телеком» нарушения пунктов 6, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции», выразившиеся в экономически, технологически и иным образом необоснованном, непредусмотренном федеральным законом установлении различных цен (тарифов) на один и тот же товар - услуги доступа к сети Интернет, а также создании дискриминационных условий приобретения услуги доступа к сети Интернет».

На основании решения ОАО «СЗТ» выдано предписание от 27.12.2010      № 35, согласно которому ему надлежало прекратить выявленные нарушения Закона о защите конкуренции и внести в срок до 30.01.2011 изменения в приказ (иной документ), которым утверждаются тарифы на услуги связи Новгородского филиала ОАО «СЗТ» в части тарифов на услуги выделенного доступа к сети Интернет, приведя их в соответствие с требованиями антимонопольного законодательства.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, общество оспорило решение и предписание от 27.12.2010 в арбитражном суде.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции признал выводы управления о злоупотреблении обществом своим доминирующим положением не обоснованными в связи с недоказанностью факта наличия доминирующего положения, а также нарушением прав  ЗАО «Новгород Дейтаком», которое не было привлечено к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства.

Апелляционная инстанция считает такой вывод правильным по следующим основаниям.

Из части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции следует, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (пункт 6 части 1 указанной статьи) и создания дискриминационных условий (пункт 8 части 1 указанной статьи).

То есть, определение наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов для установления нарушения статьи 10 Закона является обязательным.

Обязанность установления доминирования как единоличного, так и коллективного субъекта, возложено в силу положений части 5 статьи 200 АПК РФ на наделенный в силу закона соответствующими полномочиями антимонопольный орган.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Таким образом, для состава указанного правонарушения необходимы в совокупности следующие условия: хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке; совершение им действия (бездействия), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением.

Установленные Законом о защите конкуренции запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, хозяйствующих субъектов распространяются на действия (бездействие) группы лиц (часть 2 статьи 9 данного Закона).

Как указал суд кассационной инстанции в вышеназванном постановлении, исходя из положений статьи 9 Закона о защите конкуренции, группа лиц рассматривается как совокупность субъектов, действующих на определенном товарном рынке в едином экономическом интересе, как единственное лицо, которое в силу определенных связей с хозяйствующим субъектом способно оказывать влияние на деятельность этого лица или заинтересовано в результатах его деятельности. В отношении группы лиц действует правовой режим единого хозяйствующего субъекта, деятельность которого не запрещена как монополистическое соглашение. Названные обстоятельства не предполагают внутри такого единого хозяйствующего субъекта наличие конкурентных отношений.

Согласно пункту 3.6.4 Административного регламента  Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (Приложение к Приказу Федеральной антимонопольной службы России от 17.01.2007 № 5; далее - Административный регламент) определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

В рассматриваемом случае материалы дела свидетельствуют о том, что при проверке материалов управлением проводилось исследование в целях изучения состояния конкурентной среды на рынке услуг предоставления доступа к сети Интернет в Новгородской области и установления хозяйствующего субъекта, занимающего на данном товарном рынке доминирующее положение.

Согласно составленному по результатам данного исследования аналитическому отчету временной интервал исследования товарного рынка определен как 2009 год и первое полугодие 2010 года; рынок по предоставлению доступа к сети Интернет