Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2008 по делу n А05-2987/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

30 июля 2008 года

г. Вологда

Дело № А05-2987/2008

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Осокиной Н.Н., Потеевой А.В.

при ведении протокола помощником судьи Бараевой О.И.,

         рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Архангельску на решение Арбитражного суда Архангельской области от 26 мая 2008 года по делу № А05-2987/2008 (судья Хромцов В.Н.),

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Пари» (далее – общество, ООО «Пари») обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Архангельску (далее - налоговый орган, инспекция) от 28.12.2007 № 24-19/045475 в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 2  457 240 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа и единого социального налога (далее - ЕСН) в сумме      273 927 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа.

В качестве третьего лица привлечена предприниматель Смирнова Надежда Евгеньевна.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 26.05.2008 по делу № А05-2987/2008 заявленные требования удовлетворены. Суд обязал инспекцию устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества.

Налоговый орган с судебным решением не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить. В обоснование жалобы указывает, что по эпизоду, связанному с деятельностью ресторана «Цезарь», НДС и ЕСН доначислены правильно, поскольку доказано, что используется площадь, превышающая 150 кв.м. Считает также, что налоговый вычет по НДС, предъявленный обществом при приобретении универсального комплекса для проведения технического осмотра легковых и грузовых автомобилей, не принят законно, поскольку оборудование учтено на счете 08 «Капитальные вложения».

ООО «Пари» и Смирнова Н.Е.  отзывы на апелляционную жалобу в суд не представили.  Представители названных лиц суду апелляционной инстанции пояснили, что считают решение суда законным и обоснованным. Просит оставить его без изменения, а жалобу инспекции – без удовлетворения.

Заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы и письменные доказательства, апелляционная коллегия не находит оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Как усматривается из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки деятельности общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов составлен акт                от 30.11.2007 № 24-19/207ДСП, а также принято решение от 28.12.2007              № 24-19/045475 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым обществу начислены, в том числе, НДС в сумме 2 457 240 руб., ЕСН в сумме 273 927 руб., а также  соответствующие суммы пеней и штрафных санкций.

 Не согласившись с таким решением инспекции, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд о признании его недействительным.

Решение налогового органа о доначислении НДС в сумме  2 029 071 руб. и ЕСН в размере 273 927 руб. мотивировано тем, что поскольку площадь зала обслуживания посетителей ресторана и бара превышает 150 кв. м, то деятельность общества, уплачивающего единый налог на вмененный доход (далее - ЕНВД), должна облагаться налогами в рамках общего режима налогообложения.

Суд первой инстанции правомерно признал решение инспекции в этой части недействительным в связи со следующим.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

При этом в силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде  ЕНВД устанавливается названным Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

 На территории Архангельской области указанный налог введен Законом Архангельской области от 12.11.2002 № 121-17-ОЗ «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности».

В соответствии с подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении предпринимательской деятельности, в том числе, оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания (за исключением оказания услуг общественного питания учреждениями образования, здравоохранения и социального обеспечения) с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Для целей настоящей главы оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Из статьи 346.27 НК РФ следует, что под объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, понимается здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Согласно Классификатору услуг населению, утвержденному постановлением Госстандарта России от 28.06.1993№ 163 (код 122500), к услугам общественного питания относятся, в том числе, оказываемые организациями общественного питания услуги по организации музыкального обслуживания, проведение концертов, программ варьете.

Из материалов дела следует, что  обществу по договору аренды от 12.05.2003 № 320 переданы в аренду нежилые помещения площадью          391,47 кв.м, расположенные в здании по адресу: проспект Троицкий, дом 54.

Инспекция свою позицию мотивировала тем, что площадь помещений, используемых обществом для оказания услуг общественного питания, в проверяемом периоде составила 189,8 кв.м, в которую входит: основной зал площадью 111,4 кв.м (общая - 133,4 кв.м, сцена 22 кв.м); балкон - 24,4 кв.м; балкон - 24,3 кв.м; VIP-зал - 29,7 кв.м. В площадь основного зала входит также площадь танцпола - 46 кв.м, предназначенная для танцев посетителей ресторана.

Судом первой инстанции установлено, что фактически обществом в    2006 году использовалась площадь основанного зала, в которую входит танцпол, то есть  111, 4 кв. метра

 Апелляционная инстанция соглашается с выводом суда о том, что налоговый орган не представил доказательств правомерности включения обществу в облагаемую базу по ЕНВД площади VIP-зала - (29,7 кв.м) и площади балконов (24,4 кв.м и 24,3 кв.м) исходя из следующего.

 В силу статьи 68 АПК РФ нельзя признать допустимым доказательством осмотр помещения от 26.09.2007, поскольку названный документ не  подтверждает факт использования обществом помещения в предпринимательской деятельности в 2006 году.

Судом первой инстанции правильно отражено в решении, что  из свидетельских показаний следует факт передачи предпринимателю      Смирновой Н.Е по договору субаренды от 15.03.2006 в том числе и VIP-зала, который использовался последней 4 раза в неделю, а именно в среду, четверг, пятницу и субботу с 20.00 час до 24.00 час. Данное обстоятельство подтверждено и предпринимателем Смирновой Н.Е. Договор субаренды от 15.03.2006  не оспорен и не признан недействительным в установленном законом порядке.

Доказательств использования площади VIP-зала обществом в предпринимательской деятельности по оказанию услуг общественного питания в другие дни налоговым органом не представлено. 

Ссылка налогового органа о формальном характере указанного  договора субаренды оценена судом первой инстанции. Апелляционная коллегия поддерживает выводы суда, поскольку в решении налогового органа данный довод не приведен, не подтвержден никакими доказательствами и основан на предположениях налогового органа.

Не доказанным является также и утверждение налогового органа о использовании обществом в проверяемом периоде площади балконов, то есть  24,4 кв.м и 24,3 кв.м.

Как следует из материалов дела, 12.01.2006 директором общества  изданы распоряжение о необходимости заключения договора на техническое обследование и мониторинг с выдачей экспертного заключения по дальнейшему использованию основных несущих и ограждающих конструкций балконов в связи с возникновением в них трещин и приказ о запрете эксплуатации балконов до выдачи названного экспертного заключения.

Из  договор подряда от 14.02.2006 № 173-07, заключенного обществом с предпринимателем  Лабудиным Б.В., следует, что общество поручает последнему выполнение обследования технического состояния основных несущих и ограждающих конструкций вновь возведенных балконов с их последующим мониторингом в здании ресторана «Цезарь» по адресу: г.Архангельск, пр.Троицкий, д. 54.

Ссылка  инспекции на то, что в договоре указано о наличии лицензии, полученной только в июне 2006 года, что делает невозможным его заключение в феврале 2006 года, не принимается судом.

Общество не оспаривает то обстоятельство, что фактически договор подписан позднее даты 14.02.2006, а именно непосредственно перед получением экспертного заключения.

Как правильно в своем решении указал суд первой инстанции, данное обстоятельство не опровергает утверждение общества о неиспользовании балконов в предпринимательской деятельности в 2006 году, а также не ставит под сомнение фактическое исполнение договора подряда и достоверность выводов, содержащихся в экспертном заключении от 17.06.2006  № 173-07  ЛБВ.

Апелляционная инстанция также считает ошибочным довод налогового органа о том, что поскольку согласно акту приема-передачи объекта в аренду от 03.07.2003 все конструкции помещения, в том числе и балконы, находились в исправном состоянии, то обществом использовались площади балконов в своей предпринимательской деятельности в 2006 году.

Указанный акт приема-передачи составлен 03.07.2003, вывод налогового органа об отсутствии у общества права на применение специального налогового режима в виде уплаты ЕНВД сделан за период 2006 года. Доказательств того, что за прошедшее время после передачи объекта до 2006 года не произошло ухудшений налоговым органом не представлено. Протокол осмотра помещений от 26.09.2007, как уже было сказано выше, таковым доказательством не является.

Ссылка налогового органа на то, что обществом в налоговых декларациях по ЕНВД за 2006 год самостоятельно заявлена площадь балконов, как площадь, используемая для оказания услуг общественного питания, опровергается представленными в суд апелляционной инстанции копиями названных деклараций за 1, 2, 3 и 4 квартал 2006 года, в которых величина физического показателя указана как 112. Адрес места осуществления предпринимательской деятельности: г. Архангельск,  пр.Троицкий,  д. 54.

Оценив доказательства и доводы сторон по данному эпизоду в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что площадь зала обслуживания посетителей у общества составляет не более 150 кв. м, что дает право последнему в соответствии с подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ применять систему налогообложения в виде ЕНВД при осуществлении предпринимательской деятельности, связанной с оказанием услуг общественного питания. В связи с этим у налогового органа отсутствовали основания для доначисления           ООО «Пари» по данному эпизоду НДС и ЕСН, а также соответствующих  пеней и штрафных санкций.  

Налоговый орган по результатам проверки установил, что  обществом неправомерно предъявлен налоговый вычет по НДС в декабре 2006 года в сумме 428 169 руб.

Решение мотивировано тем, что универсальный комплекс не принят обществом на учет в качестве основного средства на счете 01 и  по состоянию на 31.12.2006 его стоимость числится по дебетовому счету сальдо счета 08 «Вложения во внеоборотные активы». В производственной деятельности общества данный комплекс не используется,  в Уставе общества отсутствует вид деятельности по проведению технического диагностирования  грузового и легкового автотранспорта, а в штате общества не имеется специалистов по работе на оборудовании по техническому диагностированию автотранспорта.

Апелляционная инстанция не усматривает оснований для отмены решения суда по данному эпизоду в связи со следующим.

Право налогоплательщика на применение налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость и порядок реализации этого права установлены в статьях 171 - 172 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ.

Из приведенных норм НК РФ следует, что право налогоплательщика на налоговое вычеты за проверяемый период обусловлено фактами уплаты им суммы НДС при приобретении товаров (работ, услуг), принятия на учет данных товаров (работ, услуг) и наличия соответствующих первичных документов.

 Из договора  лизинга (финансовой аренды) от 12.05.2005  № 16-05/05