Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2013 по делу n А56-22688/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

18 февраля 2013 года

Дело №А56-22688/2012

Резолютивная часть постановления объявлена     31 января 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 февраля 2013 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего судьи Горшелева В.В.,

судей  Поповой Н.М., Смирновой Я.Г.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Суворовой Т.О.,

при участии: 

от истца: Блечкин В.Ю. по доверенности от 28.12.2012;

от ответчиков: 1, 2 - не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-21041/2012)  общества с ограниченной ответственностью "Страховая компания "Факел" на решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.09.2012 по делу № А56-22688/2012 (судья Корушова И.М.), принятое

по иску ФКУ "Федеральное управление автомобильных дорог "Северо-Запад" имени Н.В. Смирнова Федерального дорожного агентства"

к 1. ООО "Старатель", 2. ООО "Страховая компания "Факел" ОГРН 1027730004433

о взыскании неустойки,

установил:

Федеральное казенное учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог "Северо-Запад" имени Н.В. Смирнова Федерального дорожного агентства" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к ООО "Старатель" (далее – ответчик 1) и ООО "Страховая компания "Факел" "(далее – ответчик 2) о взыскании неустойки в размере 1 922 076 руб.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.09.2012 в редакции определения от 25.09.2012 и дополнительного решения от 01.10.2012  с ООО «Страховая компания «Факел» в пользу истца взыскано 1 922 076 руб. пени, 32 331 руб. 20 коп. расходов по оплате госпошлины; в удовлетворении иска к ООО «Старатель» отказано.

Ответчик 2 в апелляционной жалобе просит данное решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик 2 указывает, что представленные в материалы дела доказательства не позволяют однозначно и достоверно судить о факте передачи ответчику 2 истцом подлинника банковской гарантии, отсутствие которого в материалах дела является, по мнению заявителя, основанием для отказа в иске; полагает взысканную неустойку подлежащей уменьшению по статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), а также полагает непроверенным судом первой инстанции расчет неустойки, поскольку из суммы долга, на которую начисляется неустойка подлежит исключению налог на добавленную стоимость (далее – НДС); полагает, что в случае предъявления требований к ответчику 2 исковое заявление подлежит рассмотрению в Арбитражном суде города Москвы в соответствии с пунктом 13 Банковской гарантии.

Истец возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в письменном отзыве на неё, полагает решение арбитражного суда первой инстанции правильным.

Ответчики, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили. Суд, руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), рассмотрел дело по апелляционной жалобе в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, между истцом и ответчиком 1 заключен государственный контракт №159/10 от 31.05.2010, в соответствии с которым ответчик обязан был выполнить работы: нанесение разметки на автомобильной дороге М-18 «Кола» от Санкт-Петербурга через Петрозаводск, Мурманск, Печенгу до границы с Норвегией (международный автомобильный пункт пропуска «Борисоглебск») на участке км.12+230 - км 95+980 Ленинградская область в объеме 74,926 тыс. кв.м в соответствии со схемой разметки и техническим заданием, а истец обязался принять и оплатить выполненные работы.

В соответствии пунктом 3.1 контракта стоимость работ составляет 6 406 920 руб.

Календарным графиком производства работ установлен срок выполнения первого нанесения 15.06.2010.

Фактически работы выполнены 16.07.2010, что сторонами не оспаривается.

Пунктом 8.3 контракта предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения первого и второго нанесения в виде неустойки в размере 1% от цены контракта за каждый день просрочки.

Ответчик 2 выдал безотзывную банковскую гарантию № Я-БГ-500/2010, по которой обязался по первому требованию истца уплатить последнему неустойку в размере 3 203 260 руб. в случае неисполнения, ненадлежащего исполнения ответчиком 1 условий государственного контракта.

Поскольку ответчик 1 исполнил свои обязательства с нарушением установленных контрактом сроков, истец обратился к ответчикам с требованием оплатить неустойку в размере 1 922 076 руб. за период с 16.06.2010 по 15.07.2010.

Ответчики отказались оплатить пени, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим требованием.

Обоснованно и правомерно отказав в удовлетворении иска к ответчику 1, арбитражный суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, правильно применив нормы материального права и не допустив нарушений норм процессуального права, правомерно пришел к выводу об обоснованности заявленных исковых требований к ответчику 2 по праву и по размеру, в связи с чем, удовлетворил иск к ответчику 2 в полном объеме.

Поскольку решение суда первой инстанции ответчиком 2  в части отказа в удовлетворении иска к ответчику 1 не обжалуется, апелляционный суд, руководствуясь пунктом 5 статьи 268 АПК РФ, проверяет законность и обоснованность данного судебного акта только в обжалуемой части.

Как правильно установлено судом первой инстанции на основании статей 309, 310, 330, 702 ГК РФ, а также пункта 8.3 контракта № 159/10, требование о взыскании неустойки является обоснованным в заявленном размере 1 922 076 руб. за период с 16.06.2010 по 15.07.2010.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о необходимости исключения из стоимости несвоевременно выполненных работ, на которую истцом начислена неустойка, налога на добавленную стоимость.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Размер неустойки может устанавливаться сторонами обязательства как в твердой сумме, так и в процентах к сумме неисполненного обязательства, при этом соглашение о неустойке, включая порядок определения ее размера, должно быть совершено в письменной форме (статья 331 ГК РФ).

В соответствии со статьей 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон.

Сторонами в пункте 8.3 контракта согласовано условие о начислении неустойки от «контрактной цены», включающей согласно пункту 3.1 контракта НДС 18%.

Следовательно, размер неустойки, подлежащей уплате в случае нарушения ответчиком обязательств по договору, определяется в процентном отношении к стоимости (цены) работ, являющихся объектом контрактных отношений.

Согласно пункту 1 статьи 424 ГК РФ цена договора устанавливается соглашением сторон.

При этом по условиям пункта 1 статьи 168 НК РФ плательщики НДС (продавцы) дополнительно к цене реализуемых товаров (работ, услуг) обязаны предъявить к оплате покупателю соответствующую сумму НДС, исчисленную в соответствии с главой 21 НК РФ (Налог на добавленную стоимость).

Следовательно, именно цена договора с учетом НДС и является окончательной ценой договора, с учетом которой и должна исчисляться сумма неустойки.

Таким образом, размер гражданско-правовой ответственности по настоящему контракту определен сторонами, исходя из стоимости подлежащих выполнению работ, которая включает налог на добавленную стоимость.

В связи с чем, истец обоснованно при начислении неустойки исходил из контрактной цены, определенной по условиям раздела 3 контракта № 159/10.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о необходимости начисления пени на стоимость работ без учета налога на добавленную стоимость противоречит позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении 22.09.2009 № ВАС-5451/09, исходя из которой отсутствуют основания для отказа в начислении процентов за пользование чужими денежными средствами на ту часть суммы задолженности, которая приходится на сумму налога.

Вместе с тем, исходя из принципа гражданского законодательства о равенстве участников гражданского оборота (пункт 1 статьи 1 ГК РФ), соблюдения баланса их интересов, а также стабильности гражданского оборота, суд апелляционной инстанции полагает, что исключение налога на добавленную стоимость из стоимости работ для целей исчисления пени за просрочку выполнения работ по договору поставит сторон данного договора в неравное положение.

В связи с чем, неустойку в данном случае следует начислять со всей цены контракта, включая НДС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться банковской гарантией.

Согласно пункту 1 статьи 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (статья 368 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 374 ГК РФ требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Срок действия банковской гарантии установлен до 15.07.2012.

09.09.2010 истец обратился к ответчику 1 с требованием об оплате пени в размере 1 922 076 руб.

06.04.2011 письмом №1203 ответчик потребовал оплаты пени от ответчика 2.

В соответствии с пунктом 2 статьи 375 ГК РФ гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии.

Согласно статье 376 ГК РФ гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока. При этом гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование.

Страхователь отказал в оплате пени, сославшись на нарушение обязательств по контракту со стороны истца – выдача разрешение на производство работ 16.06.2010.

Кроме того, в апелляционной жалобе ответчик 2 указал, что истец не представил подлинник банковской гарантии, что является дополнительным основанием для отказа в выплате пени.

Данные доводы заявителя обоснованно отклонены судом первой инстанции.

В частности, суд первой инстанции установил, что подлинник банковской гарантии передан ответчику 2 с письмом №3354 от 06.09.2010, так как в приложении к письму отмечен спорный документ и указано на необходимость вернуть оригинал.

При этом, претензия истца ответчиком 2 была частично удовлетворена, в отсутствие ссылок страхователя на непредставление подлинного документа.

По условиям пункта 1 статьи 65 АПК РФ доказыванию подлежат как требования, так и возражения. Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (пункт 1 статьи 66 АПК РФ).

В нарушение процессуального принципа распределения бремени доказывания обстоятельств по делу, ответчик 2 не представил каких-либо относимых, допустимых и достоверных доказательств того, что истец приложил к письму №3354 от 06.09.2010 в адрес ответчика 2 не оригинал банковской гарантии, а копию. Предположения ответчика 2 не могут быть положены в основание такого вывода.

При этом обстоятельства дела, исследованные в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 06.09.2005 № А19-4241/03-17-Ф02-4307/05-С2, на которое сослался заявитель в апелляционной жалобе, не тождественны рассматриваемому спору.

Исследовав переписку истца и ответчика 1, суд первой инстанции обоснованно не нашел доказательств вины истца в нарушении представления документов; в акте выполненных работ, подписанном ответчиком 1, указан срок проведения работ с 01.06.2010.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по изложенным обстоятельствам апелляционный суд не усматривает.

Подлежит отклонению довод заявителя апелляционной жалобы о необходимости снижения подлежащей взысканию с ответчика 2 неустойки по основанию её несоразмерности.

В соответствии со статьёй 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» предусмотрено, что основанием для применения статьи 333 ГК РФ может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Поскольку