Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2013 по делу n А21-6241/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

05 февраля 2013 года

Дело №А21-6241/2012

Резолютивная часть постановления объявлена     29 января 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  05 февраля 2013 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Смирновой Я.Г.

судей  Горшелева В.В., Поповой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания:  Тутаевым В.В.

при участии: 

от истца (заявителя): не явился, извещен  

от ответчика (должника):  1. Мельник Д.С. по доверенности от 13.03.2011

2. Урсакий В.В. по доверенности от 17.08.2012

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-25305/2012)  ООО "Лимико" на решение  Арбитражного суда  Калининградской области от 29.10.2012 по делу № А21-6241/2012 (судья Ефименко С.Г.), принятое

по иску  ООО "Лимико"

к 1. НО "Фонд жилищного и социального строительства Калининградской области"

2. ООО "Лига-строй"

о взыскании убытков

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Лимико» (236006, г. Калининград, Московский пр., д. 188, ОГРН 1053913501432) (далее – истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с иском к Некоммерческой организации «Фонд жилищного и социального строительства Калининградской области» (Калининградская область, г. Калининград, ул. Зеленая, 81, ОГРН 1023900993016) (далее – ответчик, Фонд) и обществу с ограниченной ответственностью «ЛИГА-СТРОЙ» (236000, Калининградская обл, Калининград г, Московский пр-кт, 179А, ОГРН 1063906152771, (далее - соответчик) о солидарном взыскании убытков в размере 16 541 243,00 рублей.

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 29.10.2012 в удовлетворении исковых требований отказано.

ООО «Лимико», не согласившись с апелляционной жалобой, просит его отменить.

По мнению истца, ссылка суда первой инстанции на то, что стороны пришли к соглашению об отсутствии финансовых и имущественных претензий к Фонду не обоснована, поскольку истец обратился в суд за защитой своих прав, тем самым высказывая претензии к ответчикам. Истец полагает, что договорные отношения между Фондом и Обществом на осуществление функций технического заказчика в контексте договора генерального подряда должны расцениваться как агентский договор, который предусматривает отчет агента перед принципалом о произведенных расходах в соответствии со статьей 1008 Гражданского кодекса Российской Федерации. Фонд представил истцу формы КС-2 и КС-3 на сумму 12 312 261 руб. из 28 711 911 руб. 72 коп., перечисленных истцом, что повлекло причинение истцу убытков.

От Фонда поступил отзыв на жалобу, в котором ответчик возражает против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представители ответчиков возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Истец, извещенный о времени и месте судебного заседания в соответствии со статьей 123, абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса РФ с учетом пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в судебное заседание не явились.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя истца.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Согласно материалам дела, между Фондом (дольщик) и Обществом (застройщик) заключен договор от 16.09.2009 № 2 долевого участия в строительстве 27-квартирного дома по ул. Морской, участок № 1 в пос. Покровское Янтарного городского округа Калининградской обл., согласно которому дольщик обязуется произвести долевой взнос в строительство объекта по указанному адресу в размере, предусмотренном пунктом 3.3 договора, а застройщик обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить объект на выделенном ему земельном участке и после ввода объекта в эксплуатацию передать дольщику результат участия в долевом строительстве (п.3.2).

В соответствии с пунктом 1.1 договора объектом долевого строительства является многоквартирный дом, строительство которого ведет застройщик, по вышеуказанному адресу на земельном участке с кадастровым номером 39:22:01-00-20:0048 площадью 0,16 га, предоставленном застройщику по договору аренды от 19.11.2004 № 462/2004 и дополнительному соглашению к нему.

Стороны заключили дополнительные соглашения №№ 1, 2, 3 и 4 к договору от 16.09.2009 № 2, которыми внесли изменения в график оплаты долевого взноса, а также уменьшили цену договора до 17 901 385 74 коп.

Фонд платежными поручениями от 05.11.2009 № 1312, от 01.12.2009 № 1435, от 24.01.2010 № 90 перечислил Обществу 28 711 911 руб. 72 коп. в качестве оплаты своего долевого взноса в строительство объекта.

16.09.2009 между Фондом и Обществом заключен договор на выполнение технических функций заказчика, согласно которому Фонд принял на себя обязательства по выполнению технических функций заказчика по объекту строительства.

В соответствии с пунктом 1.2 договора от 16.09.2009 на выполнение технических функций заказчика Фонд обязался, в том числе, осуществлять поэтапное ведение строительно-монтажных работ силами привлеченного генерального подрядчика; оплачивать выполненные генеральным подрядчиком работы по актам КС-2, КС-3, а также оплачивать в форме аванса по заявке, предоставляемой генеральным подрядчиком и согласованной Фондом за счет средств, получаемых от Общества, согласно графику финансирования; контролировать соблюдение сроков всех видов общестроительных работ.

02.11.2009 между Обществом (заказчик-застройщик), Фондом (технический заказчик) и Соответчиком (генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда, по условиям которого заказчик-застройщик поручил, а генподрядчик (Соответчик) принял на себя генеральный подряд по завершению строительства 27-квартирного жилого дома по ул. Морской в пос. Покровское Янтарного городского округа Калининградской области.

В соответствии с пунктом 1.3 договора генерального подряда от 02.11.2009 Фонд обязался осуществлять контроль за ходом строительных работ по завершению строительства объекта генподрядчиком, соблюдением сроков строительства, целевым использованием выделенных средств и качеством выполняемых работ; производить оплату генподрядчику за счет денежных средств, получаемых Фондом от заказчика-застройщика. В свою очередь, генеральный подрядчик обязался выполнить все работы в объеме и в сроки, предусмотренные в договоре и приложениях к нему, сдать работы в состоянии, позволяющем ввести объект в эксплуатацию, и гарантировать его нормальную эксплуатацию.

Ссылаясь на то, что фактически работы были выполнены на сумму 12 312 261 рублей, в связи с чем, Обществом понесены убытки в размере 16 541 243,00 рублей, Общество обратилось в арбитражный суд о солидарном взыскании с ответчиков 16 541 243 руб. убытков.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска, указав, что действуя во исполнение заключенных договоров, с ведома и по поручению истца, Фонд не совершал каких-либо самостоятельных действий, противоречащих воле Общества.

Всего застройщиком было принято работ у генподрядчика на сумму 24 495 915,97 рублей, что подтверждается актами выполненных работ формы КС-2 и КС-3. Фондом в рамках указанных договоров было перечислено генподрядчику 24 482 929,72 рублей.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу о том, что каких-либо противоправных действий Фондом не совершено. Кроме того, суд первой инстанции указал, что не может согласиться с позицией истца о правовой квалификации отношений истца, Фонда и Соответчика, поскольку Фонд по смыслу заключенных договоров оказал истцу услуги, которые тот, в свою очередь, принял и претензий по ним не предъявил, что подтверждается актом № 00000380 от 30.04.2010.

В свою очередь, требования истца к соответчику основаны на отношениях по договору подряда. Вместе с тем, сама по себе неотработка Соответчиком (генподрядчиком) аванса не является убытками истца по смыслу положений статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, и не является следствием каких-либо виновных действий Фонда.

Исследовав материалы дела, заслушав объяснения представителей ответчиков, обсудив доводы жалобы, апелляционный суд не находит оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны могут заключить как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами договор.

Как следует из части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Такой договор традиционно именуется договором на выполнение функций заказчика (заказчика-застройщика).

Данный договор не имеет специального регулирования, и нет прямого указания закона на его правовую природу. Поэтому стороны свободны в определении условий договора на выполнение функций заказчика-застройщика.

В силу статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершить по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

Согласно статье 1006 Гражданского кодекса Российской Федерации  принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, которые установлены в агентском договоре, а при отсутствии в договоре условий о порядке уплаты агентского вознаграждения принципал обязан уплачивать вознаграждение в течение недели с момента представления ему агентом отчета за прошедший период.

Пунктом 1 статьи 1008 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что в ходе исполнения агентского договора агент обязан представить принципалу отчеты в порядке и в сроки, предусмотренные договором. При отсутствии в договоре соответствующих условий отчеты представляются агентом по мере исполнения им договора либо по окончании действия договора.

По договору от 02.11.2009 между ООО «Лимико», Фондом и Соответчиком заказчик-застройщик поручил, а генподрядчик принял на себя обязательство по завершению строительства объекта капитального строительства. Стоимость работ, подлежащая оплате генподрядчику, определена в  пункте 2.1 договора генерального подряда и составляет приблизительно 28 765 797,08 рублей.

Фонд обязался осуществлять контроль за ходом строительных работ по завершению строительства Объекта генподрядчиком, соблюдением сроков строительства, целевым использованием выделенных денежных средств, а также производить Генподрядчику за счет средств, полученных от заказчика-застройщика, оплату за качественно выполненные работы (пункт 1.3).

В статье 5 договора перечислены права и обязанности Фонда, а также его функции как технического заказчика. 

Стоимость услуг Фонда за выполнение им технических функций заказчика согласована ООО  «Лимико» и Фондом ранее в договоре от 16.09.2009 на выполнение технических функций заказчика.

В пункте 3.2 договора от 16.09.2009 на выполнение технических функций заказчика стороны прямо указали, что стоимость услуг Фонда за выполнение технических функций заказчика составляет 1,5% от стоимости указанной в актах формы КС-2 и КС-3 плюс НДС.

Вышеуказанные договоры не содержат условия о предоставлении Фондом заказчику-застройщику агентских отчетов в порядке, предусмотренном статьей 1008 ГК Российской Федерации.

Порядок расчетов предусмотрен Обществом и Фондом в статье 4 договора от 16.09.2009 на выполнение технических функций заказчика, в соответствии с которым Фонд ежеквартально на основании предоставленных актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (форма КС-3) предоставляет Обществу акт оказанных услуг по выполнению технических функций заказчика (пункт 4.1), оплата которого производится Обществом в течение 5 дней с даты подписания акта оказанных услуг (пункт 4.3).

Таким образом, предмет договора от 16.09.2009 на выполнение технических функций заказчика в контексте договора генерального подряда от 02.11.2009 сформулирован сторонами как возмездное оказание услуг (по сути управленческого характера).

Согласно статей 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги или совершить определенные действия, определенную деятельность, а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и порядке, определенные договором.

В соответствии с заключенными договорами Фонд оказал  Обществу услуги, которые приняты последним без замечаний по объему и качеству, что подтверждается актом № 00000380 от 30.04.2010 и счетом-фактурой (т.1, л.д.101, т.2, л.д. 73).

Ссылка истца на причинение ему убытков в размере 16 541 243,00 рублей несостоятельна и противоречит представленным в материалы дела доказательствам.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества, а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Для применения ответственности в виде взыскания убытков, предусмотренных статьями 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, необходимо наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда и его вину, подтвержденность размера причиненного вреда, а также причинно-следственную связь между противоправными действиями и наступившими неблагоприятными последствиями.

Часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязывает каждое лицо, участвующее