Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2013 по делу n А56-37279/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

05 февраля 2013 года

Дело №А56-37279/2011

Резолютивная часть постановления объявлена     30 января 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  05 февраля 2013 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Л. П. Загараевой,

судей  М. В. Будылевой, В. А. Семиглазова,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем А. Г. Куписок,

при участии: 

от истца (заявителя): Д. Р. Сабиров, доверенность от 18.01.2012 № 731/12, Н. В. Крылова, доверенность от 05.02.2012 № 35/12, Т. Ф. Сафиуллин, доверенность от 18.01.2013 № 743/12;

от ответчика (должника): С. А. Науменко, доверенность от 18.05.2012 № 04/06063, Л. С. Дехканбаева, доверенность от 23.08.2012 № 04/10027, А. В. Кокоев, доверенность от 15.02.2012 № 04/01933;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-24138/2012) АКБ «АК БАРС» (ОАО) на решение  Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.10.2012 по делу № А56-37279/2011 (судья Л. А. Баталова), принятое

по иску (заявлению) Акционерного коммерческого банка "АК БАРС" (открытое акционерное общество)

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №9

о признании недействительным решения

установил:

Акционерный коммерческий банк "АК БАРС" (открытое акционерное общество) (ОГРН 1021600000124, адрес 420066, Республика Татарстан, Казань, Декабристов ул., д. 1) (далее – Банк, общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №9 (ОГРН 5067847117300, адрес 197376, Санкт-Петербург, ул. Профессора Попова, д. 39, лит. А) (далее – налоговый орган, инспекция, ответчик) о признании недействительным решения от 10.12.2010 № 03-38/18-23.

Решением суда первой инстанции от 07.10.2011 производство по делу в части требования о признания недействительными пунктов 1.1, 1.10, 1.11, 1.12, 3.9, пунктов 2, 3 (в части начисленной недоимки по ЕСН в сумме 334 руб. и НДФЛ в сумме 116116 руб.) оспариваемого решения прекращено в связи с отказом Общества от требований. В части признания недействительными содержащихся в пунктах 1.3, 1.4., 1.6, 1.7, 4 мотивировочной части оспариваемого решения выводов, признании неправомерными привлечения Общества к налоговой ответственности в виде штрафов в общей сумме 20556550 руб., начисления пени в сумме 9136451,47 руб., предложения уплатить недоимку по налогам в сумме 127013541 руб. требования удовлетворены. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 26.01.2012 решение суда от 07.10.2011 в обжалуемой части было изменено, признаны недействительными доначисления налогов, пени, штрафных санкций по основаниям, изложенным в пунктах 1.3, 1.4, 1.7, 1.9, 4 решения №03-38/18-23  от 10.12.2010 Инспекции, в остальной части в удовлетворении требований отказано.

Постановлением кассационной инстанции от 25.06.2012 решение арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.10.2011 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2012 в части отказа в признании недействительным решения Инспекции от 10.12.2010 № 03-38/18-23 по пункту 1.5 по эпизоду занижения налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 год на сумму 68880452,74 руб. в результате невключения во внереализационные доходы положительных курсовых разниц и по пункту 5 в части отказа учесть при доначислении налога на прибыль за 2009 год сумму неперенесенного убытка отменено, в этой части решение налогового органа признано недействительным. Решение суда от 07.10.2011 и постановление суда от 26.01.2012 в части признания недействительным пункта 1.4 решения Инспекции от 10.12.2010 № 03-38/18-23 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В остальной части постановление суда от 26.01.2012 оставлено без изменения.

Решением суда первой инстанции от 10.10.2012 в удовлетворении требований Банка о признании недействительным пункта 1.4 решения Инспекции от 10.12.2010 № 03-38/18-23 отказано.

В апелляционной жалобе Банк просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение норм материального права.

Податель жалобы в обоснование своей позиции ссылается на то, что сделки, подобные сделке РЕПО № 1/63, являются стандартными в практике Банка; по результатам анализа фондового рынка Банк пришел к выводу, что реализация проекта по привлечению заемных средств на основании договора РЕПО № 1/63 может привести к получению Банком убытка (в форме упущенной выгоды и бухгалтерского убытка) в связи с возможным снижением котировок акций ОАО «Татнефть», данный прогноз подтвердился, поскольку согласно котировкам ММББ на 15.01.2008 цена акции составила 158,41 руб., а на 15.08.2008 – 140,86 руб.; данные причины побудили Банк заключить обратный договор РЕПО № 2/63; договор РЕПО № 2/63 был заключен в целях минимизации убытков, вместо выплаты ООО «Изучение, Обобщение и Систематизация» процентов по договору РЕПО № 1/63 в размере 60547131,15 руб. Банк выплатил данной организации 32700000 руб. в качестве компенсации за отказ от реализации проекта привлечения заемного капитала, был произведен зачет встречных денежных обязательств.

Инспекция полагает, что Обществом были необоснованно включены в состав расходов проценты по сделкам РЕПО при отсутствии фактического привлечения средств; операции РЕПО с ООО «Изучение, обобщение и систематизация» были произведены Банком без намерения создать соответствующие сделкам правовые последствия, преследовали целью получение Банком возможность учесть в составе расходов для целей налогообложения суммы безвозмездно переданных в пользу данной организации денежных средств в размере 32700000 руб. (договоры от 15.01.2008 № 1/63, № 2/63 на проведение сделок РЕПО).

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Общества Инспекцией было вынесено оспариваемое решение.

Указанным решением Общество было привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, пункту 1 статьи 123 НК РФ, пункту 1 статьи 126 НК РФ, Обществу были начислены пени по налогу на прибыль, налогу с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, по ЕСН, НДФЛ, предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2007, 2009, ЕСН, НДФЛ, земельному налогу за 2008, 2009, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, удержать доначисленную сумму налога на прибыль от источников в Российской Федерации непосредственно из дохода налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме, внести изменения в налоговые декларации, представить сведения о доходах физического лица.

Обществу вменяется занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год на сумму 32700000 руб. в результате необоснованного включения в состав внереализационных расходов для целей налогообложения прибыли процентов по сделкам РЕПО (пункт 1.4 решения Инспекции).

Инспекция ссылается на то, что договоры РЕПО №1/63 и №2/63 от 15.01.2008, заключенные Банком с ООО «Изучение, Обобщение и Систематизация», относятся к притворным сделкам, поскольку данные сделки заключены в один день, в течение краткого периода.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Согласно положениям статьи 246 НК РФ налогоплательщиками налога на прибыль организаций признаются российские организации; иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации.

Статьей 247 НК РФ установлено, что прибылью в целях главы 25 НК РФ признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации… Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Статьей 250 НК РФ определен перечень внереализационных доходов, а статьей 265 НК РФ – внереализационных расходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 282 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период), под операцией РЕПО понимаются две заключаемые одновременно взаимосвязанные сделки по реализации и последующему приобретению эмиссионных ценных бумаг того же выпуска в том же количестве, осуществляемые по ценам, установленным соответствующим договором (договорами).

Материалами дела подтверждается, что 15.01.2008 Банк заключил с ООО «Изучение, Обобщение и Систематизация» договор РЕПО №1/63 и договор РЕПО №2/63.

По сделке №1/63 от 15.01.2008 Банк обязан был передать в собственность ООО «Изучение, Обобщение и Систематизация» 6000000 акций ОАО «Татнефть имени В.Д. Шашина» номиналом 1 рубль по цене 154,05 руб. на 924300000 руб. 15.01.2008, а ООО «Изучение, Обобщение и Систематизация» - 15.01.2008 оплатить эту сумму; 15.08.2008 Банк обязался оплатить данной организации 984847131,15 руб., получив от нее 6000000 акций ОАО «Татнефть имени В.Д. Шашина» номиналом 1 рубль по цене 164,14 руб.

По сделке №2/63 ООО «Изучение, Обобщение и Систематизация» 15.01.2008 передает Банку 6000000 акций ОАО «Татнефть имени В.Д. Шашина» номиналом 1 рубль ценой 159,50 руб. на сумму 957000000 руб., а Банк их принимает и оплачивает; 15.08.2008 Банк передает данной организации 6000000 акций ОАО «Татнефть имени В.Д. Шашина» номиналом 1 рубль ценой 164,14 руб. на 984847131,15 руб., а ООО «Изучение, Обобщение и Систематизация» принимает и оплачивает их.

Соглашением о неттинге №2/63-1н от 15.01.2008 стороны прекратили обязательства по оплате ценных бумаг, существующие на 15.01.2008: обязанность Банка по оплате 957000000 руб. по сделке №2/63 и обязанность ООО «Изучение, Обобщение и Систематизация»  по оплате 924300000 руб. по сделке №1/63, с задолженностью в 32700000 руб. Банка перед данной организацией. Соглашением о неттинге №1/63-1н от 15.08.2008 стороны прекратили обязательства путем их взаимных зачетов, а именно зачетом обязательства Банка выплатить ООО «Изучение, Обобщение и Систематизация» 984847131,15 руб., а данной организации Банку –  984847131,15  руб. по договорам РЕПО № 2/63 и №1/63.

Апелляционный суд полагает обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии у Банка законных оснований для включения суммы 32700000 руб. в состав расходов при определении налогооблагаемой прибыли.

Банк ссылается на наличие деловой цели при заключении указанных сделок РЕПО, на то, что заключение второй сделки РЕПО было обусловлено необходимостью минимизации возможных убытков, о высокой вероятности которых свидетельствовали результаты фундаментального анализа фондового рынка, проведенного аналитической службой Банка.

Вместе с тем, обе сделки были заключены в один день – 15.01.2008, при этом на момент заключения первой сделки у Банка отсутствовали результаты всестороннего анализа фондового рынка, однако сделка была заключена, а на момент заключения в тот же день второй сделки РЕПО анализ уже был проведен, сделаны выводы, результатом которых явилась вторая сделка РЕПО.

В материалах дела не имеется доказательств того, что Банком на 15.01.2008  были получены сведения – не инсайдерская информация, а обоснованная информация от аналитических служб Банка, о предстоящем падении акций ОАО «Татнефть», на основании которой Банком было принято решение о необходимости оперативного заключения обратной сделки РЕПО для минимизации возможных финансовых потерь.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод об отсутствии документов о договоренности Банка и его контрагента о фактическом изменении условий сделки РЕПО № 1/63 путем заключения обратной сделки РЕПО № 2/63 для минимизации потерь Банка, а также об отсутствии доказательств договоренности о том, что данная сделка совершена с условием выплаты контрагенту каких-либо компенсаций.

Из материалов дела усматривается, что 15.01.2008 были совершены две сделки РЕПО, результатом которых явилась выплата Банком своему контрагенту компенсации в размере 32700000 руб., при этом Банком не представлена переписка сторон сделок, соглашение между ними о том, что в целях минимизации возможных убытков Банка необходимо провести вторую сделку РЕПО, а также выплатить контрагенту соответствующую компенсацию его потерь в результате фактического прекращения взаимоотношений сторон по первой сделке РЕПО.

На момент заключения первой сделки РЕПО у контрагента Банка не имелось в необходимом количестве денежных средств в оплату акций ОАО «Татнефть». В материалах дела не имеется доказательств того, что на момент заключения сделки № 1/63 сторонами сделки были совершены приготовления к тому, чтобы данную сделку исполнить надлежащим образом, для чего у контрагента Банка должны были быть гарантии привлечения денежных средств, с учетом значительной стоимости акций и, соответственно, размера таких денежных средств.

В результате совершения второй сделки РЕПО у сторон первой сделки РЕПО отпала необходимость в привлечении денежных средств и приобретении акций.

Соглашение о неттинге от 15.01.2008 №2/63-1Н, по результатам которого Банк выплатил контрагенту спорную сумму, не охватывается существом сделок РЕПО, не соответствует требованиям закона о порядке осуществления сделок РЕПО, который не предусматривает зачета по разным сделкам РЕПО с выплатой по результатам зачета денежных средств, не вытекающих из обязательств по сделке РЕПО.

Ссылка Банка в обоснование своей правовой позиции на абзац 14 пункта 1 статьи 282 НК РФ подлежит