Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2012 по делу n А21-5283/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

сведения о наличии своего опыта выполнения работ именно в качестве генерального подрядчика, поскольку предметом аукциона является – выбор генерального подрядчика на право заключения муниципального контракта на выполнение указанных работ.

Аукционной комиссией Конкурсного агентства заявка ООО «Люкс-Строй»  отклонена на основании пункта 2 части 6 статьи 41.11 Закона №94-ФЗ. По аналогичным основаниям отклонена заявка ООО «ИнвестРемстрой».

В ходе рассмотрения жалобы ООО «Люкс-Строй» и проведенной внеплановой проверки, Управление пришло к выводу, что жалоба является обоснованной,  аукционной комиссией Конкурсного агентства, в нарушение пункта 2 части 6 статьи 41.11 Закона  № 94-ФЗ, принято необоснованное решение о признании заявок ООО «Люкс-Строй» и ООО «ИнвестРемстрой», не соответствующими требованиям, установленным документацией об аукционе.

Проанализировав содержание приведенного выше пункта 16 Информационной карты документации об аукционе, а также представленных ООО «Люкс-Строй» документов и принятого аукционной комиссией решения, апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции по данному эпизоду подлежит отмене.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт).

По государственному или муниципальному контракту подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (часть 1 статьи 706 ГК РФ).

По смыслу приведенных норм следует, что участнику размещения заказа необходимо подтвердить опыт выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства в качестве подрядчика или генподрядчика -  в зависимости от требований, предъявляемых заказчиком в документации о торгах.

Как видно из материалов дела, аукционная документация не содержит требований ни о выполнении работ по предмету контракта лично, ни о представлении документов, подтверждающих выполнение участником размещения заказа работ только в качестве генерального подрядчика. Таким образом, отклонение заявок ООО «Люкс-Строй» и ООО «ИнвестРемстрой», как не соответствующих требованиям аукционной документации, обоснованно признаны Управлением нарушением  пункта 2 части 6 статьи 41.11 Закона  № 94-ФЗ.

Указание в качестве предмета торгов на «выбор генерального подрядчика» не может быть оценено в качестве квалифицирующих требований аукционной документации к участникам размещения заказа. Кроме того, такой вид работ как «выбор генерального подрядчика» не предусмотрен указанной в пункте 16 Информационной карты номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утвержденной приказом Министерства экономического развития РФ от 07.06.2011 № 273. Фактически предметом торгов является – право заключения муниципального контракта на выполнение предусмотренных в нем работ.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции в части признания недействительным пункта 2 резолютивной части решения Управления подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе Конкурсному агентству в удовлетворении этой части требований.

Пунктом 3 резолютивной части решения УФАС заявителю вменено нарушение пункта 1 части 3 статьи 41.6 Закона №94-ФЗ, выразившееся в том, что в документацию об аукционе не включены требования к содержанию и составу заявки на участие в аукционе в соответствии с частью 4 статьи 41.8 Закона № 94-ФЗ.

Применительно к данному эпизоду Управлением установлено, что в составе проектной документации содержится пояснительная записка, в которой указаны требуемые к поставке товары с указанием на товарные знаки без сопровождения словами «или эквивалент», а также сведения о конкретных производителях требуемого к поставке товара. В Техническом задании указано, что в соответствии с предметом настоящего аукциона необходимо выполнить работы по объекту «Реконструкция ВНС-2 и станции обезжелезивания с увеличением мощности до 12 500 м3/сутки в г.Балтийске, Калининградская область» в соответствии с проектной документацией, которая является приложением №1 к документации об аукционе. Используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или использованию при выполнении работ товара значения и показатели указаны в проектной документации.

Вместе с тем, в нарушение требований пункта 1 части 3 статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ, в документацию об аукционе (раздел 2 Информационная карта, пункт 16) не включены требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частью 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов.

Решение Управления по данному эпизоду признано судом первой инстанции недействительным, и апелляционный суд находит решение суда в указанной части законным и обоснованным.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 названного Закона и инструкцию по ее заполнению.

Вменяя заявителю нарушение по данному эпизоду, комиссия Управления  основывалась на выводе о том, что при размещении рассматриваемого заказа на выполнение работ для их выполнения используется товар.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что предметом спорного аукциона является выполнение работ по объекту: «Реконструкция ВНС-2 и станции обезжелезивания с увеличением мощности до 12 500 м3/сутки в г.Балтийске, Калининградская область». По результатам торгов заключается договор строительного подряда, а не поставки и не смешанный договор поставки и подряда. Об этом свидетельствует, в том числе, содержание представленного в материалы дела проекта контракта (том 1 л.д. 134-150).

Означенный вывод суда, основанный на анализе определения «товара», данного в  пункте 1 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Согласно пункту 1 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции» товар это объект гражданских прав, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Товар – отдельный объект учета, имеющий собственную стоимость. Под материалами следует понимать различные вещественные элементы производства, используемые в качестве предметов труда в производственном процессе. Они целиком потребляются в каждом цикле и полностью переносят свою стоимость на стоимость выполненных работ.

Антимонопольным органом не опровергнут вывод суда первой инстанции о том, что в рамках спорного заказа не предполагается поставка и использование товара, как отдельного объекта учета.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов документация об аукционе (пункт 15 раздела 2 «Информационная карта») содержит требование к содержанию первой части заявки на участие в аукционе – согласие на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об аукционе.

Иных требований, в том числе согласие на использование конкретного товара, аукционная документация не содержит, так как предметом рассматриваемого аукциона является выполнение работ по объекту капитального строительства.

В силу пункта 1 части 9 статьи 17 Закона N 94-ФЗ при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений указанными в части 1 названной статьи лицами законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, оператору электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов.

Учитывая, что материалами дела подтверждается необоснованное отклонение комиссией Конкурсного агентства заявок ООО «Люкс-Строй» и ООО «ИнвестРемстрой», у суда не имеется оснований для признания недействительным выданного Управлением по результатам внеплановой проверки предписания от 01.06.2012 № 38-гз/2012 об аннулировании торгов, отмене всех юридически значимых протоколов, составленных в ходе размещения данного заказа, возврате участникам размещения заказа обеспечения заявок и контракта.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного  процессуального  кодекса  Российской  Федерации,  Тринадцатый  арбитражный  апелляционный  суд

постановил:

Решение Арбитражного суда  Калининградской области  от 24.09.2012 по делу №  А21-5283/2012   отменить в части признания недействительным пункта 3 резолютивной части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 01.06.2012 № ГЗ-112/2012, а также предписания от 01.06.2012  № 38-гз/2012. В удовлетворении этой части требования отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области - без удовлетворения.

Взыскать с Конкурсного агентства Калининградской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Люкс-Строй» расходы по государственной пошлине в размере 1000 рублей по апелляционной жалобе.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Люкс-Строй» из средств бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1000 рублей.

Председательствующий

                   И.Б. Лопато

Судьи

                     Л.В. Зотеева

 А.Б. Семенова