Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2012 по делу n А21-5283/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

25 декабря 2012 года

Дело №А21-5283/2012

Резолютивная часть постановления объявлена     19 декабря 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  25 декабря 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Лопато И.Б.

судей  Зотеевой Л.В., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания:  Беляевой Ю.А.

при участии: 

от заявителя: Мартыненко И.А. по доверенности от 10.12.2012 № 35-01/3658-ЕД

от заинтересованного лица: не явился, извещен

от 3-го лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер  13АП-22596/2012, 13АП-22591/2012)  Общества с ограниченной ответственностью "Люкс-Строй" и  Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение  Арбитражного суда  Калининградской области от 24.09.2012 по делу № А21-5283/2012 (судья Сычевская С.Н.), принятое

по заявлению Конкурсного агентства Калининградской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

3-е лицо: Администрация МО "Балтийский муниципальный район", ООО "Люкс-Строй", ГУП "Агентство по государственному заказу инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан", ООО "Инвестремстрой", ООО "Меба"

о признании недействительным в части решения от 01.06.2012 № ГЗ-112/2012 и предписания от 01.06.2012 № 38-гз/2012

установил:

Конкурсное агентство Калининградской области (ОГРН 1053900175625; 236007, г. Калининград, ул. Дм.Донского, 1; далее – Конкурсное агентство, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (ОГРН 1023901001552, 236006, г. Калининград, Московский проспект, 95, далее – УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 01 июня 2012 года №ГЗ-112/2012 и предписания от 01 июня 2012 года №38-гз/2012 в части признания аукционной комиссии Конкурсного агентства нарушившей пункт 2 части 5 статьи 41.11 Закона о размещении заказов, а также пункт 1 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, аннулировании торгов №0135200000512000363, отмене всех юридически значимых протоколов, составленных в ходе размещения данного заказа, возврате участникам размещения заказа обеспечения заявок и контракта.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация муниципального образования «Балтийский муниципальный район» (далее - Администрация), общество с ограниченной ответственностью «Люкс-Строй» (далее – ООО «Люкс-Строй»),  ГУП «Агентство по государственному заказу инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан» (далее - ГУП), общество с ограниченной ответственностью «ИнвестРемстрой» (далее – ООО «ИнвестРемстрой»),  общество с ограниченной ответственностью «Меба» (далее – ООО «Меба»).

Решением суда от 24.09.2012 заявление удовлетворено.

В апелляционных жалобах Управление и ООО «Люкс-Строй» просят отменить решение суда, как принятое по неполно установленным обстоятельствам дела и с нарушением норм материального и процессуального права. По мнению ООО «Люкс-Строй», судом не дана оценка представленным им в отзыве доводам и возражениям в части признания Управлением жалобы ООО «Люкс-Строй» обоснованной, что является нарушением пунктов 1, 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Управление в апелляционной жалобе ссылается на неправильное применение судом первой инстанции положений пункта части 6 статьи 41.11, а также части 2.1 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №94-ФЗ).

В судебное заседание явился представитель Конкурсного агентства, который просил решение суда оставить без изменения.

Остальные участники процесса, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, представителей в судебное заседание не направили, что не является препятствием к рассмотрению жалоб в их отсутствие в  соответствии с правилами статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как видно из материалов дела, Конкурсным агентством размещено извещение №0135200000512000363 о проведении открытого аукциона в электронной форме по выбору генерального подрядчика на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по объекту: «Реконструкция ВНС-2 и станции обезжелезивания с увеличением мощности до 12 500 м3/сутки в г.Балтийске, Калининградская область» (далее - аукцион). Заказчиком является Администрация.  Начальная (максимальная) цена контракта: 289 581 900 рублей. Оператор электронной площадки - ГУП «Агентство по государственному заказу инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан».

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 21.05.2012 года №0135200000512000363/2 по результатам рассмотрения вторых частей заявок аукционная комиссия Конкурсного агентства приняла решение о несоответствии аукционной заявки ООО «Люкс-Строй» требованиям, установленным документацией об аукционе в соответствии с частью 2.1 статьи 11 Закона № 94-ФЗ.

В связи с поступлением жалобы ООО «Люкс-Строй» на действия аукционной комиссии Конкурсного агентства Управление, в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона №94-ФЗ, провело внеплановую проверку.

По результатам проверки принято решение от 01 июня 2012 года №ГЗ-112/2012 , согласно которому жалоба ООО «Люкс-Строй» признана обоснованной (пункт 1). В действиях аукционной комиссии Конкурсного агентства констатировано нарушение пункта 2 части 5 статьи 41.11 Закона № 94-ФЗ в части необоснованного признания заявок ООО «Люкс-Строй», ООО «Инвестремстрой» не соответствующими требованиям документации об аукционе (пункт 2 решения), а также  нарушение пункта 1 части 3 статьи 41.6 Закона  № 94-ФЗ в части не включения в документацию об аукционе (раздел 2 Информационная карта, пункт 16 - требования к содержанию 1 части заявки) требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частью 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов (пункт 3 решения). Апелляционный суд установил, что в резолютивной части решения Управлением допущена опечатка – фактически вменяется нарушение пункта 2 части 6 статьи 41.11 Закона № 94-ФЗ.

Кроме того, пунктом 4 резолютивной части решения в действиях заказчика - администрации муниципального образования «Балтийский муниципальный район» - признано нарушение части 1 статьи 41.6, частей 3, 3.1 статьи 34 Закона  № 94-ФЗ в части указания в документации об аукционе на товарные знаки без сопровождения словами «или эквивалент» и неправомерного указания на наименование производителя, влекущего за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В соответствии с пунктом 5 решения Управлением 01 июня 2012 года вынесено предписание №38-гз/2012, которым Уполномоченному органу – Конкурсному агентству Калининградской области, Заказчику – администрации муниципального образования «Балтийский муниципальный район», оператору ЭТП – ГУП «Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан» (etp.zakazrf.ru) (в части имеющихся полномочий) предписано устранить допущенные нарушения Закона о размещении заказов, для чего в срок до 09 июня 2012 года аннулировать торги (№0135200000512000363), отменить все юридически значимые протоколы, составленные в ходе размещения данного заказа, возвратить участникам размещения заказа обеспечения заявок и контракта. В пятидневный срок со дня исполнения предписания представить в Калининградское УФАС России доказательства исполнения настоящего предписания.

Решение Управления в части пунктов 2 и 3 резолютивной части, а также предписание обжаловано Конкурсным агентством в судебном порядке. Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования в полном объеме, указав на несоответствие решения УФАС положениям аукционной документации и Закону №94-ФЗ.

Апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, находит решение суда первой инстанции подлежащим частичной отмене в связи со следующим.

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом N 94-ФЗ, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме (статья 5 Закона N 94-ФЗ).

В силу части 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться:

1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;

2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

По смыслу части 1 статьи 41.1 Закона N 94-ФЗ под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в порядке, установленном главой 3.1 Закона N 94-ФЗ.

Согласно части 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

Исходя из положений пункта 4 части 6 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копию акта приемки объекта капитального строительства (за исключением случая, если застройщик являлся лицом, осуществляющим строительство) при условии, что заказчиком, уполномоченным органом установлено требование, предусмотренное частью 2.1 статьи 11 названного закона.

В соответствии с частям 1 и 2 статьи 41.11 Закона N 94-ФЗ аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме на соответствие их требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и принимает решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в открытом аукционе требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены названной статьей.

Заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме признается не соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в случае несоответствия участника размещения заказа требованиям, установленным в статье 11 Закона N 94-ФЗ (пункт 2 части 6 статьи 41.11 Закона N 94-ФЗ).

Из материалов дела следует, что, учитывая цену контракта (более 50 млн. руб.) заказчиком в документации об аукционе содержится требование о подтверждении квалификации участниками размещения заказа. В составе второй части заявки подлежат представлению документы, подтверждающие выполнение участником размещения заказа за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утвержденной приказом Министерства экономического развития РФ от 07.06.2011 № 273, стоимость которых составляет не менее чем 20% начальной (максимальной) цены контракта, на право заключения которого, проводится данный аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа). Означенные положения приведены в пункте 16 Информационной карты.

ООО «Люкс-Строй» в составе второй части заявки на участие в аукционе во исполнение указанного требования представило разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № RU39315000 - 12 от 26.02.2010 и акт приемки законченного строительством объекта, которые содержат сведения о том, что исполнителем работ по объекту «Многоэтажный многоквартирный жилой дом со встроенными административными помещениями и встроенно-пристроенной автостоянкой», расположенный по адресу: Калининград, ул.Эпроновская, 20, является генеральный подрядчик: ООО «К-Строй». ООО «Люкс-Строй» принимало участие в строительстве в качестве субподрядной организации.

Поскольку ООО «Люкс-Строй» в составе заявки представлены документы, подтверждающие его опыт работы только в качестве субподрядчика при производстве строительных работ, тогда как, по мнению  Конкурсного агентства, должны быть представлены