Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2012 по делу n А56-30663/2009. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

21 декабря 2012 года

Дело №А56-30663/2009

Резолютивная часть постановления объявлена     04 декабря 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  21 декабря 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Кашиной Т.А.

судей  Зайцевой Е.К., Несмияна С.И.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Тутаевым В.В.,

при участии: 

от истца (заявителя): представителей Герцева Р.А., протокол от 30.11.2011, паспорт, Вартанова В.Э., доверенность от 01.11.2012, Тимакова С.С., доверенность от 01.11.2012

от ответчика (должника): представителей Дубинина И.В., доверенность от 06.11.2012, Аксенова К.А., доверенность от 16.05.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер  13АП-11178/2011, 13АП-11626/2011)  ООО "Технический центр "Восток", ООО "Эдванс-С" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.05.2012 по делу № А56-30663/2009 (судья Киселев А.В.), принятое

по иску (заявлению) ООО "Технический центр "Восток"

к ООО "Эдванс-С"

о взыскании

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Технический центр «Восток» обратилось в арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском о расторжении  договора генерального подряда № 63-СУ от 26.03.2008 и взыскании с общества с ограниченной ответственностью  «Эдванс-С» 7.828.853 руб. 32 коп неосвоенного аванса, 11.892.107 руб убытков, возникших в связи с  устранением недостатков выполненных ответчиком работ. 

Определением арбитражного суда от 07.07.2009 принято к совместному рассмотрению встречное исковое заявление ООО «Эдванс-С» о взыскании с ООО «Технический центр «Восток» 12.118.099 руб. 39 коп. задолженности по договору подряда № 63-СУ от 26.03.2008 (с учетом уточнения встречных исковых требований).

По ходатайству ответчика суд назначил строительно-техническую экспертизу для определения объема, стоимости и качества работ, выполненных ответчиком. Экспертизу проводило ООО «БВС».

По ходатайству истца была назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено ГУ Северо-Западному региональному центру судебной экспертизы МЮ РФ.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2010 определение суда первой инстанции от 21.05.2010 о назначении повторной экспертизы  отменено, вопрос направлен на новое рассмотрение.

Определением от 24.12.2010 назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ГУ Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы МЮ РФ Братской И.В.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2010 определение суда первой инстанции от 24.12.2010 отменено.

Решением от 26.05.2011 суд расторг договор генерального подряда № 63-СУ от 26.03.2008 на строительство станции технического обслуживания «Мерседес-Бенц» по адресу: Ленинградская Область, Всеволожский район, пос.Разметелево, заключенный между ООО «Технический Центр «Восток» и ООО «Эдванс-С», взыскал с ООО «Эдванс-С» в пользу ООО «Технический Центр «Восток» убытки в сумме 19.720.960 руб. 32 коп., в том числе: 7.828.8523 руб. 32 коп. - разница между выплаченным авансом и стоимостью выполненных им работ, 11.892.107 руб.- стоимость устранения недостатков выполненных работ и 55.625 руб. расходов на проведение повторной экспертизы в сумме 55.625 руб., а в удовлетворении встречного иска отказал.

Истец и ответчик обжаловали решение в апелляционном порядке.

ООО «Технический Центр «Восток»  просит изменить обжалуемое решение, удовлетворив требования о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 1 616 658 руб. 21 коп. и о возмещении расходов истца на проведение экспертизы № 09/52-СТЭ от 12.03.2009 в размере 320 000 руб.

ООО «Эдванс-С»  просит изменить решение, отказав в удовлетворении требований по первоначальному иску и удовлетворив встречные исковые требования.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен договор генерального подряда № 63-СУ от 26.03.2008 на строительство станции технического обслуживания «Мерседес-Бенц» по адресу: Ленинградская Область, Всеволожский район, пос.Разметелево (далее - договор).  По договору ответчик (генеральный подрядчик) принял на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ по строительству объекта в соответствии с календарным планом производства работ, сметным расчетом и проектом шифр 16-29.01.2006 (пункт 2.1 договора), а истец (заказчик) обязался принять и оплатить выполненные ответчиком работы. Согласно пункту 3.1 договора общая стоимость работ составляет 82.651.322 руб. с НДС. В соответствии с пунктом 4.4 договора заказчик выплачивает генподрядчику аванс в сумме 49.591.000 руб.

Пунктом 7.1 договора установлен срок выполнения работ - 7 месяцев. В соответствии с пунктом 7.1 ответчик обязался выполнять все работы по договору согласно графику производства подрядных работ (приложение № 2 к договору). Пунктом 18.1 договора предусмотрено право заказчика расторгнуть договор в случае систематического нарушения генеральным подрядчиком (2 и более раз) сроков выполнения этапов работ, влекущего увеличение срока строительства Объекта более чем на 60 дней, при выполнении Заказчиком своих обязательств по настоящему Договору.

В соответствии с пунктом 1 ст.740 Гражданского кодекса РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Истец пояснил, что стоимость работ по Договору составляет 82.651.322 руб. с НДС. В соответствии с условиями договора Истец выплатил Ответчику аванс в сумме 64.488.698 руб. Работы были начаты в марте 2008 года и должны были быть закончены в ноябре 2008 года. На момент подачи искового заявления объект строительства ответчиком не сдан. Часть актов сдачи-приемки выполненных ответчиком работ истец не подписал в силу наличия явных приписок и завышения стоимости работ. Ответчик фактически выполнил работ на общую сумму 56.263.945 руб. Разница между авансовым платежом и стоимостью фактически выполненных работ составляет 8.224.753 руб., истец просит взыскать данную сумму с ответчика. Стоимость устранения недостатков выполненных работ в размере 11.892.107 руб. определена по результатам повторной экспертизы в заключении № 1868/12-3  эксперта  ГУ Северо-Западный региональный центра судебной экспертизы МЮ РФ Братской И.Г.

Удовлетворяя первоначальный иск, суд пришел к выводу об обоснованности заявленных требований, приняв во внимание  заключение № 1868/12-3 эксперта ГУ Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы МЮ РФ Братской И.В. и не нашел оснований для удовлетворения встречного иска.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с судом первой инстанции в связи со следующим.

Арбитражный суд, удовлетворяя требования истца в части взыскания денежных средств с ответчика, основывал свои выводы на заключение № 1868/12-3 эксперта ГУ Северо-Западный региональный центра судебной экспертизы МЮ РФ Братской И.Г., которым определена стоимость выполненных по договору работ в размере 56.659.844 руб. 68 коп., стоимость устранения выявленных дефектов составила 11.892.107 руб.

В силу п. 3 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Доказательство - заключение № 1868/12-3 эксперта ГУ Северо-Западный региональный центра судебной экспертизы МЮ РФ Братской И.Г, положенное в основу решения Арбитражного суда, получено с нарушением АПК РФ, в связи со следующим.

Определением от 30.10.2009г. по делу назначена строительно- техническая экспертиза, производство по делу приостановлено.

Определением от 22.03.2010г. производство по делу возобновлено. Определением от 21.05.2010 назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ГУ Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы МЮ РФ, производство по делу приостановлено.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2010 определение от 21.05.2010 отменено, вопрос направлен на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении вопроса о назначении повторной экспертизы истец представил ходатайство о завершении экспертизы, в котором указал, что назначенная определением от 21.05.2010г. повторная экспертиза фактически выполнена.

Определением от 24.12.2010г. производство по делу приостановлено, назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ГУ Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы МЮ РФ Братской И.В. Возобновлено производство экспертизы, начатой по определению суда от 21.05.2010г.

Назначая повторную экспертизу, суд первой инстанции возобновил производство экспертизы, начатой по определению от 21.05.2010 г., отмененному постановлением апелляционного суда, а следовательно, не являющемуся законным основанием для проведения экспертизы.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2011 г. определение от 24.12.2010 г. отменено, вопрос направлен на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

В соответствии с ч. 2 ст. 87 АПК Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В силу ч. 4 ст. 82 АПК РФ о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

Таким образом, законные основания для проведения экспертизы отсутствовали, и, как следствие, заключение № 1868/12-3 эксперта ГУ Северо-Западный региональный центра судебной экспертизы МЮ РФ Братской И.Г. было получено с нарушением АПК РФ.

Арбитражный суд положил в основу решения доказательство, полученное с нарушением АПК РФ, что привело к неверному определению стоимости выполненных работ и стоимости устранения выявленных дефектов.

При рассмотрении апелляционных жалоб истец вновь заявил ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы.

Определением от 28.02.2012 судом апелляционной инстанции назначена   строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «Петербургская   Экспертная  компания» С.Г. Геншафту.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы.

1. Определить виды и объемы фактически выполненных ООО «Эдванс-С» строительных работ на объекте строительства станции технического обслуживания «Мерседес-Бенц» по адресу: Ленинградская область, Всеволожский район, пос. Разметелево,  заявленных в Актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) № 1 от 23.05.2008, № 2 от 23.07.2008, № 3 от 23.07.2008, № 4 от 22.08.2008, №6 от 24.09.2008, № 15 от 22.01.2009.

2. Соответствуют ли объемы и виды работ, указанные в  актах  о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1К от 23.05.2008, № 2К от 23.07.2008, № 3К от 23.07.2008, № 4К от 22.08.2008, №6К от 24.09.2008, № 15К от 22.01.2009, приложенных к встречному иску актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 23.05.2008, № 2 от 23.07.2008, № 3 от 23.07.2008, № 4 от 22.08.2008, №6 от 24.09.2008, № 15 от 22.01.2009.

3 Определить стоимость фактически выполненных ООО «Эдванс-С» строительных работ на объекте строительства станции технического обслуживания «Мерседес-Бенц» по адресу: Ленинградская область, Всеволожский район, пос. Разметелево,  заявленных в Актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) в соответствии с договором и сметой, являющейся приложением №1 у договору № 63-СУ от 26.03.2008.

4. Соответствует  ли стоимость  работ, указанных в  актах  о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1К от 23.05.2008, № 2К от 23.07.2008, № 3К от 23.07.2008, № 4К от 22.08.2008, №6К от 24.09.2008, № 15К от 22.01.2009, приложенные к встречному иску смете, являющейся приложением №1 у договору № 63-СУ от 26.03.2008.

5. Определить, соответствуют ли фактически выполненные ООО «Эдванс-С» строительные работы, нормативно-технической документации, нормативно-техническим требованиям (СНиП, ГОСТ, ТУ и т.д.), договору, пояснительной записке к договору.

6. В случае обнаружения недостатков в фактически выполненных ООО «Эдванс-С» строительных работах, определить стоимость работ с недостатками.

7. Определить стоимость устранения недостатков в фактически выполненных ООО «Эдванс-С» строительных работах.

8. В случае обнаружения порчи смонтированных  ООО «Эдванс-С» сэндвич-панелей на объекте, установить причину и характер повреждения (порчи).

 9. Установить, ухудшает ли технические, эксплуатационные, потребительские характеристики (качество)  объекта строительства станции технического обслуживания «Мерседес-Бенц» по адресу: Ленинградская область, Всеволожский район, пос. Разметелево монтаж сэндвич - панелей марки «МП-ТСП» вместо сэндвич-панелей «Термопанель», выполненный ООО «Эдванс-С», с учетом его функционального назначения.

Согласно заключению № А56-30663/2009  эксперта ООО «Петербургская   Экспертная  компания» С.Г. Геншафта, с учетом ответов на  вопросы ответчика, стоимость работ, выполненных ответчиком, с учетом коэффициента – дефлятора на ноябрь 2008г составляет 71 311 728 руб. (л.д. 40 том 6).

Стоимость работ по исправлению недостатков по смете №1 на 2010г составляет 11 845 726 руб. (л.д. 51 том 6 и пункт 4 ответов на вопросы ответчика).

Из выводов эксперта относительно недостатков выполненных работ следует, что смонтированные металлические конструкции не соответствуют рабочему чертежу, перекрытия и производственная антресольная площадка имеют отклонения по горизонтали, кирпичные стены и противопожарные перегородки имеют неровности и отклонения на вертикальных поверхностях кладки, окна и витражи не соответствуют рабочему проекту, сэндвич-панели, осмотренные в доступных местах, ( на пересечении осей 1/А в нижней части на кровле) показали, что утеплитель сэндвич-панелей изменил цвет, т.е. длительное время находился под воздействием атмосферных осадков, что приводит