Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2012 по делу n А56-44027/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

21 декабря 2012 года

Дело №А56-44027/2012

Резолютивная часть постановления объявлена     18 декабря 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  21 декабря 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Савицкой И.Г.,

судей  Лопато И.Б., Семеновой А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Беляевой Ю.А.,

при участии: 

от заявителя: Дегтярева А.А. по доверенности от 11.07.2012 № 132;

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

от третьего лица: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-22452/2012) Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение  Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.09.2012 по делу № А56-44027/2012 (судья Александрова Е.Н.), принятое

по заявлению Санкт-Петербургского государственного бюджетного стационарного учреждения социального обслуживания «Дом ветеранов войны №1»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Новый век»

об оспаривании ненормативных актов

установил:

Санкт-Петербургское государственное бюджетное стационарное учреждение социального обслуживания «Дом ветеранов войны №1» (местонахождения: 196621, Санкт-Петербург, Павловск, ул. Садовая, д. 49, основной государственный регистрационный номер 1027809003133; далее – учреждение, заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (место нахождения: 191186, Санкт-Петербург, Невский проспект, дом 7-9; основной государственный регистрационный номер 1027809242933; далее – УФАС, антимонопольный орган, управление) от 11.07.2012 по делу № 94-767/12.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, суд первой инстанции привлек общество с ограниченной ответственностью «Новый век» (местонахождения: 191024, Санкт-Петербург, ул. Шпалерная, д. 52; далее – общество, третье лицо).

Решением от 10.09.2012 суд заявление учреждения удовлетворил.

В апелляционной жалобе управление, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, просит решение суда первой инстанции от 10.09.2012 по настоящему делу отменить и принять новый судебный акт. В обоснование жалобы ее податель указывает на то, что предмет государственного контракта фактически включает в себя как услуги по приготовлению пищи, в том числе механическую и тепловую обработку продуктов, услуги по раздаче пищи (код ОКДП 5520200 «Услуги по приготовлению пищи заведениями общественного питания»), так и непосредственно поставку продуктов питания (код ОКДП 1500000 «Пищевые продукты и напитки»). Следовательно, по мнению антимонопольного органа, размещение такого заказа могло быть осуществлено только путем проведения аукциона. С учетом приведенного УФАС полагает доказанным наличие в деяниях заказчика нарушения части четвертой статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ).

Управление и третье лицо, извещенные о времени и месте судебного заседания по правилам статьи 123, абзаца 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), пункта пятого Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», в судебное заседание не явились, что в силу статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела без их участия.

В судебном заседании представитель учреждения возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, ссылаясь на несостоятельность приведенных в ней доводов.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, заявитель разместил 04.06.2012 на официальном сайте извещение о проведении открытого конкурса на оказание услуг по организации диетического питания во втором полугодии 2012 года в учреждении.

Полагая, что заказчиком избран неправильный способ размещения заказа, общество направило жалобу в УФАС.

Решением от 11.07.2012 по делу № 94-767/12 в пункте первом управление признало жалобу третьего лица обоснованной (том дела 1, листы 144-146). В пункте втором этого ненормативного акта антимонопольный орган констатировал в действиях заказчика нарушение требований части четвертой статьи 10 Закона                 № 94-ФЗ, выразившееся в неправомерном выборе способа размещения спорного заказа.

Предписанием от 11.07.2012 УФАС обязало учреждение устранить выявленное нарушение путем прекращения размещения и отмены всех юридически значимых действий, связанных с проведением открытого конкурса (аннулирование процедуры размещения заказа) (том дела 1, листы 147-148). В пункте втором управление указало на необходимость исполнения заявителем предписания и представления им в антимонопольный орган соответствующих доказательств в срок до 11.08.2012.

Не согласившись с законностью ненормативных актов УФАС, учреждение обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя предъявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что деятельность исполнителя в рамках заключаемого контракта по итогам спорного конкурса соответствует ГОСТу 30389-95/ГОСТ Р 50762-95 «Общественное питание. Классификация предприятий», который предусматривает деятельность столовой как общедоступного и обслуживающего определенный контингент потребителей предприятия общественного питания, производящего и реализующего блюда в соответствии с разнообразным по дням недели меню. Как указал суд, такой вид деятельности не включен в Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона. Таким образом, по мнению суда первой инстанции, у заказчика отсутствовала обязанность  объявлять о проведении торгов исключительно в форме аукциона. Кроме того, суд сослался на то, что Федеральным законом от 20.07.2012 № 122-ФЗ, вступившим в силу с 23.07.2012, внесены изменения в Закон № 94-ФЗ, согласно которым размещение заказов на поставки пищевых продуктов в организации, осуществляющие образовательный процесс в отношении детей, медицинские организации, учреждения социального обслуживания, организации отдыха детей и их оздоровления и (или) на оказание услуг общественного питания для указанных учреждений возможно путем проведения торгов по решению заказчика или уполномоченного органа в форме конкурса или открытого аукциона в электронной форме. В связи с этим суд первой инстанции посчитал, что с приведенной даты заказчик самостоятельно определяет способ размещения заказа (проведение торгов или аукциона в электронной форме). Оценив вышеприведенное, суд сделал вывод о незаконности вынесенных в отношении заказчика актов антимонопольного органа.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в силу следующего.

В соответствии со статьей 5 Закона № 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном данным Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 названного Закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме (пункт 1 части 1 статьи 10 Закона № 94-ФЗ).

В силу части 4 статьи 10 названного Закона размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. В случае если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для нужд заказчиков путем проведения конкурса не допускается и осуществляется в соответствии с частью 4.2 названной статьи - путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, утвержден Распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 №236-р (далее - Перечень).

В указанный Перечень, в том числе включен и код ОКДП 5500000 «Услуги гостиниц и ресторанов» (кроме кодов 5520101 - 5520109, 5520302, 5520303, 5520304, 5520306, 5520308 и 5520309). Согласно ОКДП к коду 5520000 относятся «Услуги ресторанов, баров и столовых», а к коду 5520010 – «Услуги общественного питания» (начиная с кода 5520100 по код 5520310).

Как уже приводилось выше, предметом проведенного заявителем конкурса являлось размещение заказа на оказание услуг по организации диетического питания во втором полугодии 2012 года в учреждении.

Проектом договора, включенного в конкурсную документацию, предусмотрена обязанность заказчика обеспечить организатора питания помещениями для приготовления и хранения пищи (пункт 6.1.5; том дела 1, лист 126).

Из содержания пункта 12 раздела 10 третьего тома конкурсной документации (техническое задание) вытекает, что предмет размещения государственного заказа включает в себя услуги по приготовлению пищи, в том числе механическую и тепловую обработку продуктов, услуги по раздаче пищи (том дела 1, лист 57).

Следовательно, предметом заказа является не какая-либо конкретная услуга предприятия общественного питания, а комплексная услуга по организации питания. Следовательно, услуги, являвшиеся предметом конкурса, не подпадают под описание примененного заявителем кода 5520107 ОКДП - услуги столовых.

Утверждение заявителя, приведенное в отзыве на апелляционную жалобу, о том, что исследованное УФАС положение конкурсной документации носит рекомендательный характер, противоречит правовой природе такого документа, условиям проекта договора, являющегося его неотъемлемым приложением, а также правовой природе испрашиваемых им услуг.

Кроме того, согласно конкурсной документации в состав услуг также входит поставка продуктов питания в учреждение, что соответствует коду ОКДП 1500000 («Пищевые продукты и напитки»), который также включен в Перечень.

Поэтому размещение заказа на оказание услуг по организации питания в соответствии с предложенными участникам условиями могло быть осуществлено учреждением в  спорный период исключительно путем проведения аукциона.

В связи с этим ошибочным является вывод суда первой инстанции, о том, что деятельность организатора питания представляет собой услуги столовых.

При таком положении управление обоснованно квалифицировало рассмотрения деяния заказчика как нарушение части четвертой статьи 10 Закона №94-ФЗ, выразившееся в выборе ненадлежащего способа проведения торгов.

В то же время, признавая недействительными обжалованные ненормативные акты антимонопольного органа, суд правомерно принял во внимание следующее.

Федеральным законом от 20.07.2012 № 122-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон 2О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», вступившим в силу с 23.07.2012, статья 10 Закона № 94-ФЗ дополнена частью 4.3, согласно которой размещение заказов на поставки пищевых продуктов в дошкольные образовательные учреждения, общеобразовательные учреждения, образовательные учреждения начального профессионального, среднего профессионального и высшего профессионального образования, специальные (коррекционные) образовательные учреждения для обучающихся, воспитанников с ограниченными возможностями здоровья, учреждения для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, специальные учебно-воспитательные учреждения закрытого типа для детей и подростков с девиантным (общественно опасным) поведением, нетиповые образовательные учреждения высшей категории для детей, подростков и молодых людей, проявивших выдающиеся способности, образовательные учреждения дополнительного образования детей и другие организации, осуществляющие образовательный процесс для детей, медицинские организации, учреждения социального обслуживания, организации отдыха детей и их оздоровления и (или) на оказание услуг общественного питания для указанных учреждений и организаций путем проведения торгов осуществляется по решению заказчика или уполномоченного органа в форме конкурса или открытого аукциона в электронной форме.

Следовательно, на момент рассмотрения дела в суде отсутствует нарушение, вменяемое антимонопольным органом в вину заявителю.

Более того, в соответствии с разъяснениями ВАС РФ, изложенными в пункте первом постановления Пленума от 22.06.2012 № 37 «О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового нарушения», в целях реализации положений части 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации, согласно которым, если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон, привлекающий к ответственности орган обязан принять меры к тому, чтобы исключить возможность несения лицом ответственности за совершение такого публично-правового правонарушения полностью либо в части.

При этом судам следует исходить из того, что данная обязанность может быть выполнена органом