Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2012 по делу n А21-9381/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

20 декабря 2012 года

Дело №А21-9381/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  20 декабря 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Дмитриевой И.А.

судей  Згурской М.Л., Третьяковой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Душечкиной А.И.

при участии: 

от истца (заявителя): представителя Самцова Е.А. по доверенности от 31.08.2011

от ответчика (должника): представителя Фильковского С.Е. по доверенности от 21.05.2012 № МИ-02-10/04568

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера13АП-21655/2012, 13АП-21657/2012) ИП Халаева А.И., МИФНС России № 8 по городу Калининграду на решение Арбитражного суда  Калининградской области от 06.09.2012 по делу № А21-9381/2011 (судья Можегова Н.А.), принятое

по иску (заявлению) Индивидуального предпринимателя Халаева Александра Ивановича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Калининграду

о признании недействительным решения

установил:

Индивидуальный предприниматель Халаев Александр Иванович (ОГРНИП:306391322700030) обратился в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по городу Калининграду (далее Инспекция) № 261 от 14 сентября 2011.

Определением от 31.01.2012 суд первой инстанции  назначил по делу судебно-техническую экспертизу.

Определением от 14.02.2012  производство по делу приостановлено до получения экспертного заключения.

Определением от 12.07.2012  производство по делу возобновлено.

 Решением го суда первой инстанции от 06.09.2012 заявленные требования предпринимателя удовлетворены частично.

В апелляционной жалобе Индивидуальный предприниматель Халаев А.И., ссылаясь на нарушение судами норм материального права и на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, просит отменить решение от 06.09.2012 в части отказа в  удовлетворении требований.

Налоговый орган также подал апелляционную жалобу и считает решение суда первой в части удовлетворения заявления незаконным.

В судебном заседании представитель предпринимателя и Инспекции поддержали  доводы, приведенные в  жалобах и соответственно возражали против  удовлетворения апелляционных жалоб противоположных сторон.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

       Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  Инспекцией проведена выездная налоговая проверка соблюдения предпринимателем Халаевым А.И. законодательства о налогах и сборах в период с 01 января 2008г. по 31 декабря 2010г.

В ходе проверки установлено, что  ИП Халаев А.И. в проверяемых налоговых периодах применял систему налогообложения в виде ЕНВД по виду деятельности «розничная торговля оборудованием электросвязи (мобильные телефоны)» через объект розничной торговли, расположенный по адресу: г.Балтийск, проспект Ленина, 67.

Какие-либо нарушения, связанные с налогообложением по указанной системе, в ходе проверки установлены не были. Однако Инспекция установила, что в 2008-2010г.г. предприниматель осуществлял иные виды деятельности, доходы от которых подлежат налогообложению по общей системе. Так  в 2008 году предпринимателем  получен доход в общей сумме 48 000 руб. от сдачи помещений в субаренду ООО «Ю-ПЭЙ» и ООО «Страховой брокер 39 регион». В период  2009 – 2010  им получены доходы (в размере 1 629 866 руб. и 1 615 945 руб. соответственно) в виде вознаграждения за оказанные услуги по субдилерским договорам от 01.01.2009г. с ООО «Сител» и от 01.01.2010г. с ООО «Сител-Опт».

В связи с чем налоговым органом доначислены НДФЛ, ЕСН и НДС и соответствующие суммы пеней и налоговых санкций.

По результатам проверки составлен акт от 05 августа 2011г. № 79 и принято решение  № 261 от 14.09.2011  о привлечении ИП Халаева А.И. к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных статьёй 119 и пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 529 790,55 руб. Помимо налоговых санкций предпринимателю  предложено уплатить в соответствующие бюджеты налог на доходы физических лиц (НДФЛ) в общей сумме 428 198 руб., пени в сумме 28 826,37 руб.; единый социальный налог (ЕСН) в общей сумме 64 918 руб., пени в сумме 7 856,17 руб.; налог на добавленную стоимость (НДС) в общей сумме 592 890 руб., пени в сумме 116 850 руб.

Налогоплательщик оспорил решение №261 в вышестоящий налоговый орган.

Решением от 10 ноября 2011г. №ЗС-07-03/14308@ Управление Федеральной налоговой службы по Калининградской области оставило решение Инспекции без изменения, жалобу без удовлетворения.

Полагая решение Инспекции от 19.04.2011 N 16 неправомерным в оспариваемой части, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд  первой  инстанции, удовлетворил требования частично.

Апелляционная инстанция, изучив материалы дела и доводы жалобы, не находит оснований для отмены принятого по делу судебного акта на основании следующего.

Согласно статье 346.27 Кодекса к розничной торговле отнесена предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством (деньги, ценные бумаги, исключительные права и т.п.).

Карточки экспресс-оплаты и sim-карты не могут выступать в качестве имущества, используемого в целях перепродажи в рамках заключаемых договоров купли-продажи в сфере розничной торговли, поскольку они не отвечают признакам товара, определенным статьей 38 Кодекса, и в соответствии с главой 7 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" по своей правовой природе являются лишь средством предварительной оплаты услуг телефонной связи, обеспечивающим доступ к услугам связи. На основании пункта 4 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.09.1997 г. N 1235 и пункта 24 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18 мая 2005 г. N 310, действовавших в проверяемом периоде, услуги телефонной связи оказываются на основании договора об оказании услуг телефонной связи, заключаемого между оператором связи и абонентом. Все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами как наличными деньгами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карт, включая предварительно оплаченные телефонные карты (карты экспресс-оплаты), кредитные карточки и др.

По своей природе карты экспресс-оплаты являются средством предварительной (авансовой) оплаты еще не оказанных услуг телефонной связи. Продавец карт оплаты услуг телефонной связи, выступая в качестве субдилера по договору с предпринимателем, являющимся дилером по договору с организацией-оператором, сам услуг связи не оказывает. Услуга связи будет оказана абоненту оператором связи после активизации карты и телефонного соединения абонента со своим корреспондентом. Услуга связи может быть не оказана в случае, если абонент не воспользуется телефонной картой. Ответственность за качество услуги, оказываемой по карте, несет производитель услуги - оператор связи.

Таким образом, для того, чтобы сделать вывод о возможности применения предпринимателем  той или иной системы налогообложения, налоговый орган должен установить обстоятельства, связанные в предпринимательской деятельностью  и выяснить действовал ли последний как продавец в сделке розничной купли-продажи товара или деятельность по реализации карточек экспресс-оплаты услуг связи и SIM-карт осуществлялась в рамках агентских договоров, заключенных с оператором связи - принципалами.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции  между налогоплательщиком и его контрагентами ООО «Сител» и ООО «Сител-Опт» были заключены субдилерские договоры (том 1, листы дела 117-120, том 2 листы дела 2-5), по условиям которых предприниматель Халаев А.И. (субдилер) обязуется от имени Северо-Западного филиала ОАО «МегаФон» (оператор) и в интересах дилера, который является эксклюзивным представителем оператора, совершать следующие действия (оказывать услуги): заключение договоров оказания услуг сотовой радиотелефонной связи, купля - продажа радиомодемов и иных товаров;  прием от абонентов ОАО «Мегафон» предоплаты за услуги связи;  предоставление абонентам подробной информации о маркетинговых инициативах ОАО «МегаФон»;оказание иных услуг абонентам оператора.

Согласно пунктам 2.3.2, 2.3.3, 2.3.4 вышеуказанных договоров субдилер обязуется не представлять интересы других операторов мобильной связи и не реализовывать их услуги в своих торговых точках; обеспечить соответствие своих торговых точек требованиям «Положения об эксклюзивных точках Северо-Западного филиала ОАО «МегаФон», при оформлении торговых точек руководствоваться рекомендациями дилера и оператора.

Пунктом 3.1 названных договоров предусмотрена выплата вознаграждения за оказанные услуги.

Факт оказания услуг контрагентам ООО «Сител» и ООО «Сител - Опт» подтверждается документами, полученными в ходе мероприятий налогового контроля (договорами, актами выполненных работ).

Оплата вознаграждения за оказанные услуги производилась путем перечисления денежных средств на расчетный счет ИП Халаева А.И. (соответствующие платежные документы также представлены контрагентами по требованию Инспекции). При этом в графе «назначение платежа» каждого платёжного поручения было указано – вознаграждение за услуги по субдилерскому договору.

Согласно информации от ООО «Сител» и ООО «Сител - Опт», полученных судом первой инстанции по ходатайству заявителя,  в рамках субдилерских договоров ИП Халаев А.И. реализовывал продукцию оператора связи «Мегафон» (единые карты оплаты, сим-карты и мегафон-модемы) по строго установленным оператором связи ценам. Подключение абонентов к связи «Мегафон», осуществляемое ИП Халаевым А.И. в рамках субдилерского договора, выражалось в передаче им абоненту за плату, установленную оператором связи, сим-карты и оформлении договора на оказание услуг связи от имени оператора связи и дилера. Аналогичные действия производились им и при реализации мегафон-модемов. За данные действия, осуществленные в рамках субдилерских договоров, ИП Халаев А.И. получал от ООО «Сител» и ООО «Сител-Опт» субдилерское вознаграждение, которое перечислялось ежемесячно на его расчетный счет.

Стартовые комплекты (сим-карты) и единые карты оплаты ИП Халаевым А.И. приобретались за наличный расчет, и с момента их оплаты являлись его собственностью, приобретенной им исключительно для реализации в рамках субдилерского договора. Приобретение сим-карт и единых карт оплаты оформлялось товарным и кассовым чеками.

Согласно имеющимся в материалах дела доказательствам расчёты за продукцию оператора связи «Мегафон» производились отдельно, а спорное вознаграждение выплачивалось исключительно за оказанные оператору и дилеру услуги.

В рассматриваемом деле суд первой инстанции установил, что предприниматель предоставлял услуги не абонентам, а оператору сотовой связи и дилеру, поэтому его деятельность в рамках субдилерских договоров не является розничной торговлей и не подлежит обложению ЕНВД, а вознаграждение, полученное от ООО «Сител» и ООО «Сител-Опт», является доходом от оказания услуг, подлежащим обложению налогами по общей системе.

Суд указала, что Министерство финансов РФ пояснило, что при реализации карт экспресс-оплаты и сим-карт по агентским договорам от имени принципала (организации - оператора связи) должен применяться общий режим налогообложения (письма от 24.12.2007г. №03-11-04/3/512, от 26.10.2011г. №03-11-11/269 и др.).

Суд установил, что представленными налоговой инспекцией доказательствами подтверждается перечисление предпринимателю указанным оператором сотовой связи вознаграждения за посредническую деятельность по подключению населения к сотовой связи и прием авансовых платежей от абонентов.

Предприниматель указанные карточки в собственность не приобретал, принимал на себя обязательства по сбору предварительных платежей за услуги связи, оказываемые оператором сотовой связи, и распространению переданных ему карт согласно его тарифам с представлением ему за эту деятельность соответствующего комиссионного вознаграждения.

Согласно пункту 1 статьи 156 Кодекса налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что предприниматель осуществлял деятельность, которая не подпадает под действие главы 26.3 Кодекса, устанавливающей систему налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности, основан на правильном применении норм права и подлежит налогообложению по общеустановленной или упрощенной системе налогообложения.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии права у предпринимателя права на  применение УСН.

В качестве доказательства применения им в 2008-2010г.г. упрощённой системы налогообложения заявитель представил заявление  по форме №26.2-1 о переходе с 01 января 2008г. на упрощённую систему налогообложения с объектом налогообложения «доходы» (оригинал документа – том 3, листы дела 28-29).

В судебном заседании 24 января 2012г. Инспекцией заявлено о фальсификации указанного доказательства. Ответчиком заявлено также ходатайство о проведении экспертизы давности изготовления документа и штампа на нём.

Определением от 31