Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2012 по делу n А21-3774/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

22 ноября 2012 года

Дело №А21-3774/2012

Резолютивная часть постановления объявлена     21 ноября 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 ноября 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Шульги Л.А.

судей  Есиповой О.И., Фокиной Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: Черняк Е.В.

при участии: 

от заявителя: Приходько В.И., дов. от 23.12.2011 № 04-04-55

от ответчика: Бирюк И.А., дов. от 16.01.2012 № 98/04

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-18859/2012) Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда  Калининградской области от 15.08.2012 по делу № А21-3774/2012 (судья Зинченко С.А.), принятое

по заявлению ООО «Калининграднефтепродукт»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

об оспаривании решения и предписания

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Калининграднефтепродукт»: 236000, г. Калининград, Комсомольская ул. д.22б, ОГРН 1023900589240 (далее – ООО «Калининграднефтепродукт», Общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области: 236006, г. Калининград, Московский пр.,95, ОГРН 1023901001552, ОГРН 1023901001552 (далее – Управление, антимонопольная служба) № АМЗ-49/2011 от 10.01.2012 и предписание № АМЗ-49/2011 от 10.01.2012.

            Решением от 15 августа 2012 года суд удовлетворил заявление Общества.

            Управление Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области заявило апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Калининградской области от 15.08.2012 по делу № А21-3774/2012 и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных ООО «Калининграднефтепродукт» требований.

            В обоснование апелляционной жалобы антимонопольная служба заявила, что выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела и представленным доказательствам и основаны на неправильном толковании норм материального права.

            По мнению Калининградского УФАС России, ошибочным является вывод суда о недоказанности доминирующего положения Общества на рынке розничной продажи нефтепродуктов, а также установления Обществом монопольно высокой цены на автомобильное топливо, тем более, что данное обстоятельство не рассматривалось управлением.

            В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы.

            Представитель ООО «Калининграднефтепродукт» возражал против апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве. ООО «Калининграднефтепродукт» считает выводы суда первой инстанции о недоказанности в действиях Общества по установлению розничных цен на нефтепродукты с 04 и с 18 августа 2011 года наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства, законными и обоснованными.

            Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, в соответствии с Поручением Правительства РФ от 11.02.2011 № П9-4982 антимонопольным органом проводится ежедневный мониторинг розничных цен на автомобильное топливо. В ходе мониторинга в период с 01.08.2011 по 06.09.2011 было дважды (04.08.2011 и 18.08.2011) зафиксировано повышение Обществом цены на следующие виды автомобильного топлива: бензин Регуляр Евро-92 (АИ-92), бензин Премиум Евро-95 (АИ-95) и дизельное топливо (ДТ).

В результате анализа данных мониторинга и полученной в ходе мониторинга информации в действиях Общества выявлены признаки нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), выраженные в том, что Общество, воспользовавшись ростом закупочных цен на автомобильное топливо у основных конкурентов, вопреки изменению влияния существенного экономического фактора, коим явилось снижение закупочных цен у Общества, в августе 2011 года дважды увеличивало розничные цены на бензин Регуляр Евро-92, Премиум Евро-95 и дизельное топливо, что повлекло ущемление интересов других лиц - приобретателей указанных видов автомобильного топлива.

Данные обстоятельства явились основанием для издания приказа Управления от 26.09.2011 № 270 о возбуждении дела № АМЗ-49/2011 по признакам нарушения Обществом части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения дела, 10.01.2012 Управлением вынесено решение № АМЗ-49/2011 которым Общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, в связи с совершением, занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом действий, ущемляющих интересы других лиц, выразившихся в экономически необоснованном повышении цен на бензин Регуляр Евро-92, бензин Премиум Евро-95 и дизельное топливо с 04 по 18.08.2011;

10.01.2012 Обществу выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, для чего следует устанавливать розничные цены на нефтепродукты в соответствии с установленным Обществом и действующими нормативными документами порядком учета расходов и необходимой для производства и реализации прибыли и представить в Управление расчетно-экономическое обоснование каждого изменения розничных цен на автомобильное топливо за период с января по март 2012 года.

Не согласившись с решением и предписанием, Общество оспорило их в судебном порядке.

Суд первой инстанции, не выявив в действиях Общества нарушения антимонопольного законодательства, удовлетворил заявленные требования.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы сторон, суд апелляционной инстанции признал жалобу Управления не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

В соответствии с частью 1 статьи 6 Закона № 135-ФЗ монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее  - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на  товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Суд первой инстанции правильно указал, что с целью применения статьи 6 Закона № 135-ФЗ в предмет доказывания по настоящему делу входят следующие обстоятельства: установление факта доминирования хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке, а также злоупотребление этим положением в такой форме как установление, поддержание монопольно высокой (низкой) цены товара, в связи с чем необходимо также доказать наличие  иных условий, перечисленных в статье 6 Закона № 135-ФЗ, таких как  превышение необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли, а также цены, сформированной на сопоставимом товарном рынке.

Под «товарным рынком» в силу статьи 4 Закона № 135-ФЗ понимается  сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с пунктом 2.1. Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (в редакции, действовавшей на момент проведения анализа) (далее – Порядок анализа) временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

Антимонопольной службой с учетом положений пункта 2.3 Порядка анализа временной интервал исследования определен 2010 годом.

В целях расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке антимонопольной службой должен быть установлен состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Согласно пункту 5.1. Порядка анализа в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы).

В соответствии с пунктом 5.2. Порядка анализа количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

- выявлены все хозяйствующие субъекты, деятельность которых на рассматриваемом товарном рынке подлежит лицензированию;

- объем товарного рынка известен и выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

- количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

На основании информации, полученной при определении временного интервала исследования, при определении продуктовых границ товарного рынка и при определении географических границ товарного рынка, определяются хозяйствующие субъекты, действующие на рассматриваемом рынке, для которых устанавливаются позволяющие их идентифицировать данные: полное наименование (с указанием организационно-правовой формы); адрес (место нахождения) (п. 5.3. Порядка анализа).

Как следует из Анализа состояния конкуренции на розничном рынке бензина автомобильного и дизельного топлива от 28.11.2011, в городе Калининграде в 2010 году потенциальными участниками рынка розничной реализации автомобильного топлива являлись 87 хозяйствующих субъектов и еще о трех потенциальных участниках рынка в распоряжении Калининградского УФАС России имелась информация, сведения о которых не были представлены Калининградстатом.

В соответствии с пунктом 1.5. Порядка анализа при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются, в том числе, данные официальной статистической информации, - сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления, сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара.

С целью определения состава хозяйствующих субъектов и доли каждого из них на исследуемом товарном рынке Управление на основании сведений, полученных от Калининградстата, направило запросы в адрес 90 хозяйствующих субъектов об объемах реализации в розницу нефтепродуктов в 2010 году. Ответы были получены от 47 хозяйствующих субъектов, что составило 52,2%