Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2012 по делу n А56-70769/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

истцом по содержанию заключения эксперта, в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, не подтверждены доказательствами.

Экспертное исследование проводилось осмотром на месте объекта исследования, с проведением необходимых изменений, методом сопоставления результатов осмотра, исходных данных. Рабочий проект -  Том №15, шифр 387-2006.ГТ.ОС «Гидротехнические сооружения» в материалы дела действительно не представлялся и предметом экспертного исследования не являлся. При этом, с учетом положений статьи 9 АПК РФ, части 1 статьи 65 АПК РФ негативные последствия непредставления доказательств в ходе судебного разбирательства, возлагаются на его стороны. То есть, ссылки истца на данные Рабочего проекта, который не представлен в материалы дела, подлежат отклонению как необоснованные.

Согласно условиям пункта 3.1.3 Технического задания, при выполнении работ в рамках договора по подготовке к проведению работ, субподрядчиком, то есть ГУП «Ленводхоз» должны были осуществляться предварительные промеры глубин акватории и согласование их с подрядчиком. Лишь наличие таких данных позволило бы проверить обоснованность утверждения ГУП «Ленводхоз» о том, что данные, принятые экспертом, в части глубины акватории до проведения истцом работ, не соответствуют действительности. При этом, истец должен был располагать указанным доказательством. Между тем, таких сведений не представлено.

Более того, из пояснительной записке ООО «Гидробалт» от 29.01.2009 №2А следует, что промер ГУП «Ленводхоз» и выполненные подсчеты не соответствовали действительности

При таких обстоятельствах следует вывод, что ГУП «Ленводхоз» не подтвердил факт выполнения в рамках договора работ в объеме и стоимостью превышающих рассчитанные экспертом, в том числе и в отношении тех работ, которые выполнялись в 2009 году.

Кроме того, в отношении требований, заявленных со ссылкой на проведение работ в 2009 году необходимо отметить, что из акта дополнительно выполненных объемов работ, подписанного со стороны подрядчика и субподрядчика зафиксировано выполнение дополнительно разработки и удалению с площадки для образования территории 2946 куб.м иловых отложений, согласно протокола от 12.11.2008 №2 в рамках договора от 08.08.2008 №24 и дополнительного соглашения №1 от 01.10.2008 к нему, невозможно установить стоимость выполненных работ. Соглашение об оплате дополнительных работ в акте отсутствует, при том, что согласно пункту 3.1 Технического задания, при возникновении необходимости выполнения дополнительных объемов работ, их выполнение оформляется дополнительным соглашением к договору. В протоколе от 12.11.2008 №2 указано лишь на необходимость окончания ГУП «Ленводхоз» всего объема дноуглубительных работ, на дополнительный характер этих работ ссылки не имеется. Отсутствие соглашения о выполнении и оплате дополнительных работ между подрядчиком и генподрядчиком в силу положений статьи 720 ГК РФ исключает обязанность генподрядчика в рамках договора субподряда принимать и оплачивать спорные работы.

Акт от 07.08.2009 о выявленных препятствиях, не предусмотренных проектом в период с 26.07.2009 по 05.08.2009, подписанный генподрядчиком и субподрядчиком о том что земмашиной поднято и складировано на борт 87  валунов размером 600х1000 мм. (расчет исходя из суточной стоимости работы земкаравана «ПЧС-615», также не содержит в себе соглашения об оплате указанных работ, при том, что в пунктах 3.4.1, 3.6 Технического задания оговорено выполнение работ по устранению валунов в пределах стоимости договора.

При таких обстоятельствах, оснований для вывода о наличии у ООО «Инжтрансстрой-СПб» неисполненного обязательства по оплате выполненных по договору работ не имеется, в удовлетворении первоначального иска следует отказать.

Пунктом 2.9 договора предусмотрена оплата субподрядчиком подрядчику стоимости услуг по организации и управлению строительством (генподрядные) в размере 7% от стоимости выполненных и принятых работ на расчетный счет подрядчика в течение трех банковских дней с момента оплаты подрядчиком выполняемых субподрядчиком работ за отчетный период в полном размере и получения от подрядчика акта, счета и счета-фактуры. В учетом выводов эксперта о стоимости фактически выполненных работ, частично произведенной оплаты генподрядных услуг задолженность по оплате генподрядных услуг составила 1952291,32 руб. Ответчик во встречном иске обоснованно исчислил предусмотренные статьей 395 ГК РФ проценты за незаконное удержание оплаты генподрядных услуг с 03.01.2009, когда большая часть работ по договору была выполнена и ее результат передан заказчику и, следовательно, наступил предусмотренных пунктом  2.9 договора срок расчета в соответствии с положениями статьи 779 ГК РФ за услуги генерального подрядчика. С учетом размера задолженности, сумма процентов на дату подачи встречного иска составила 353039,35 руб. В этой части встречный иск подлежит удовлетворению. В остальной части в удовлетворении встречного иска следует отказать.

В соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные ответчиком в связи с рассмотрением дела, а именно, расходы по уплате государственной пошлины за подачу встречного иска и расходы по оплате экспертизы подлежат взысканию с истца – по государственной пошлине – пропорционально размеру удовлетворенных требований по встречному иску; по экспертизе – в полном объеме, поскольку ее проведение связано с рассмотрением первоначального иска. Излишне уплаченная ответчиком государственная пошлина в связи с заявлением об уменьшении заявленных требований на основании статьи 333.40 НК РФ, подлежит возврату из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области  от 24.05.2012 по делу №  А56-70769/2010  отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении  первоначального иска отказать.

Взыскать с Санкт-Петербургского государственного унитарного предприятия по очистке и благоустройству водоемов "Ленводхоз" (место нахождения: 198095, Санкт-Петербург, улица Ивана Черных, 7; ОГРН: 1027802750414, ИНН 7805078860, дата регистрации 31.12.1996) в пользу  ООО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой-СПб" (место нахождения: 197110, Санкт-Петербург, 1, корп.1, литер Р, пом.11 Н; ОГРН: 1079847133992, ИНН 7801456461, дата регистрации 17.12.2007) по встречному иску 2 305 330 руб. 67 коп., из них: 1 952 291 руб. 32 коп. задолженности и 353 039 руб. 35 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 34 526 руб. 65 коп. расходов   по госпошлине и 138 000 руб. 00 коп. расходов на экспертизу.

В остальной части встречного иска отказать.

Выдать ООО  "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой-СПб" справку на возврат госпошлины по встречному иску в сумме 112 507 руб. 59 коп.

Взыскать с  ГУП "Ленводхоз" в доход федерального бюджета 138 959 руб. 95 коп. госпошлины по первоначальному иску.

Председательствующий

В.В. Черемошкина

Судьи

В.В. Горшелев

 Т.А. Кашина