Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2012 по делу n А56-70769/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

19 ноября 2012 года

Дело №А56-70769/2010

Резолютивная часть постановления объявлена     14 ноября 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  19 ноября 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Черемошкиной В.В.

судей  Горшелева В.В., Кашиной Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Семенович К.С.,

при участии: 

от истца (заявителя): не явился, извещен,

от ответчика (должника): Юдин Ю.А., доверенность от  01.03.2012,

от 3-го лица: Редькин С.С., доверенность от  22.07.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-13546/2012)  апелляционную жалобу государственного унитарного предприятия "Ленводхоз"

на определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.04.2012 и на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.05.2012 по делу № А56-70769/2010 (судья Сергеева О.Н.), принятое

по иску государственного унитарного предприятия "Ленводхоз"

к обществу с ограниченной ответственностью "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой-СПб"

3-е лицо: Служба охраны по Северо-Западному федеральному округу Федеральной службы охраны Российской Федерации

о взыскании,

установил:

Санкт-Петербургское государственное унитарное предприятие «Ленводхоз» обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Инжиниринговая корпорация «Трансстрой-СПб» («Инжтрансстрой-СПб») о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по договору от 08.08.2008 №24 в размере 23191989,54 руб., из которых 3152097,14 руб. задолженность по договору за выполненные в 2008 году работы; 16480021,69 руб. за работы, выполненные в 2009 году; 2578796,00 руб. за дополнительные работы по удалению иловых отложений; 981074,71 руб. увеличения стоимости дноуглубительных работ в связи с необходимостью подъема валунов.

ООО «Инжтрансстрой-СПб», в свою очередь, заявлено встречное исковое заявление о взыскании с истца стоимости генподрядных услуг в сумме 2772966,30 руб.; неустойки в сумме 21800565,42 руб. за просрочку в выполнении работ; 501444,74 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на стоимость генподрядных услуг. Как следует из решения суда первой инстанции, с учетом уточнения ответчиком заявлено о взыскании 2179357,87 руб. стоимости генподрядных услуг по договору и 394110,54 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на основании статьи 395 ГК РФ.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.05.2012 в удовлетворении первоначально заявленного иска отказано. По встречному иску с ГУП «Ленводхоз» в пользу ООО «Инжиниринговая корпорация «Трансстрой-СПб» взыскано 2305330,67 руб., из которых  1952291,32 руб. задолженности и 353039,35 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами. В остальной части в удовлетворении встречного иска отказано. Суд первой инстанции исходил из выводов, содержащихся в заключении экспертизы, проведенной при рассмотрении дела в суде первой инстанции, относительно объема и стоимости выполненных работ. Выполнение дополнительных работ по удалению иловых отложений сторонами не согласовывалось, стоимость работ в протоколе не указывалась. Акт от 07.08.2009 о выявленных препятствиях, связанных с подъемом валунов, не является соглашением сторон о проведении дополнительных работ. Стоимость работ по подъему валунов уже входила в цену договора. Размер оплаты за оказание генподрядных услуг, подлежащий взысканию по встречному иску, определен исходя из стоимости работ, отраженной в заключении эксперта, с учетом произведенной ГУП «Ленводхоз» частичной оплаты. Начисление процентов за пользование чужими денежными средствами на указанную сумму признано судом обоснованным за период с 03.01.2009 по 05.04.2011.

На решение суда Санкт-Петербургским государственным унитарным предприятием по очистке и благоустройству водоемов «Ленводхоз» подана апелляционная жалоба, в которой ее податель просил рассмотреть дело по правилам суда первой инстанции, отменив определение суда первой инстанции об отказе ГУП «Ленводхоз» в удовлетворении ходатайства о привлечении Службы охраны по Северо-Западному федеральному округу ФСО России к участию в деле в качестве третьего лица, и взыскать с ООО «ИК «Трансстрой-СПб» в пользу Санкт-Петербургского унитарного предприятия по очистке и благоустройству водоемов «Ленводхоз» 22210914,83 руб. задолженности по оплате работ и 981074,71 руб. неосновательного обогащения. Также податель апелляционной жалобы просил назначить повторную экспертизу по делу, поставив перед экспертом вопросы об определении объемов и стоимости работ, фактические выполненных ГУПИ «Ленводхоз» по договору от 08.08.2008 №24. В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что отказ суда первой инстанции в привлечении к участию в деле заказчика – Службы охраны по Северо-Западному федеральному округу ФСО России исключил возможность получения объяснений указанного лица, и повлек принятие необоснованного решения, дополнительные доказательства у указанного истца не истребованы. Полученное по результатам проведенной в суде первой инстанции экспертизы экспертное заключение содержит недостоверные сведения, в основу выводов эксперта положены предположения. Ссылка экспертов на отметку уровня грунта до начала производства работ не соответствует сведениям, содержащимся в топосъемке масштаба 1:500; не дана оценка того факта, что выемка грунта производилась истцом; выводы эксперта не согласуются с площадью акватории согласно данным Рабочего проекта. Работы на заявленную сумму были выполнены и сданы ответчику. Выполнение дополнительных работ согласовано протоколом от 12.11.2008 №2, их выполнение подтверждено актом. Акт о выявленных препятствиях (валуны) от 07.08.2009 подписан в связи с обнаружением скрытых работ, не предусмотренных договором. Мотивированного отказа от приемки работ ответчиком не представлено.

Апелляционная жалоба в части обжалования определения об отказе в привлечении третьего лица, возвращена определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2012 в связи с пропуском срока на ее подачу.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Инжтрансстрой-СПб» возражало против удовлетворения апелляционной жалобы. В отношении ссылки подателя апелляционной жалобы на нарушение норм процессуального права, ответчик указал, что истец не воспользовался правом своевременно обжаловать определение об отказе в привлечении к участию в деле третьего лица. Экспертиза проведена на основании материалов, представленных сторонами, уважительных причин для непредставления доказательств в суд первой инстанции у ГУП «Ленводхоз» не имелось, ходатайство об истребовании доказательств у иного лица не заявлялось.

В письменных возражениях по доводам отзыва истец указал на то, что внесение изменений в договор допускалось его условиями. Необходимость выполнения дополнительных работ обнаружена в ходе исполнения договора. Дополнительные работы выполнены с согласия генподрядчика. Все выполненные в рамках работы должны были быть приняты заказчиком. Заказчиком не был надлежащим образом подготовлен фронт работ.

При рассмотрении дела в апелляционном суде подателем апелляционной жалобы заявлено ходатайство об истребовании дополнительных доказательств:

- из Службы охраны по Северо-Западному округу ФСО России; договор между Службой охраны по СЗО ФСО России и ООО «Инжиниринговая корпорация «Трансстрой-СПб» на выполнение работ по дноуглублению акватории и подготовительным работам для образования территории на Объекте «Пункт базирования катеров Управления охраны по Северо-Западному федеральному округу ФСО России»; приложения к договору и исполнительной документации, подтверждающей прием Службой охраны СЗО ФСО России у ООО «ИК «Трансстрой» результатов указанных работ;

- при невозможности истребования указанных выше документов у ООО «Инжтрансстрой-СПб», истребовать их у ответчика;

- изготовить для истца копии протоколов заседаний Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Также податель апелляционной жалобы ходатайствовал о назначении комиссионной строительно-технической экспертизы на предмет определения объема и цены выполненных в рамках договора работ, а также возможности их выполнения без выполнения дополнительных работ и  пригодности, в этом случае, результата выполненных работ к эксплуатации.

Определением от 26.09.2012 Тринадцатый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции в связи с допущенным судом первой инстанции нарушением норм процессуального права, влекущим безусловную отмену судебного акта – рассмотрением дела без привлечения к нему Службы охраны по Северо-Западному федеральному округу Федеральной службы охраны Российской Федерации, на чьи права и обязанности мог повлиять принятый по делу судебный акт. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Служба охраны по Северо-Западному федеральному округу Федеральной службы охраны Российской Федерации (далее – Служба охраны).

Служба охраны представила в материалы дела отзыв на иск и встречное заявление, в котором указало, что работы предъявлены ООО «Инжиниринговая корпорация «Трасстрой» и принятое Служебной охраны в объеме: 67678 куб. м разработка грунта из-под воды в баржи плавучими кранами с грейферами грузоподъемностью 5т, с ковшом вместимостью 1 куб.м. при дальности транспортировки до 5 км. В речных условиях, группы грунтов: 1-2; водолазное обследование дня акватории в речных условиях при радиусе видимости более одного кВ.м – 19000 кв.м. К отзыву представлены дополнительные документы о выполнении спорных работ.

В судебном заседании апелляционного суда лица, участвующие в деле поддержали позиции, изложенные в исковом заявлении и отзывах на него.

В силу положений статьи 87 АПК РФ, основанием для назначения повторной или дополнительной экспертизы заявляется недостаточная ясность или полнота заключения эксперта, а также возникновение вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела. Само по себе несогласие стороны с выводами, содержащимися в экспертном заключении, основанием для проведения новой экспертизы не является. В этом случае экспертное заключение оценивается в порядке статьи 71 АПК РФ, в совокупности с иными представленными в материалы дела доказательствами, с учетом позиции сторон и третьего лица.

В нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, истцом доказательств, подтверждающих неясность или неполному заключения эксперта по результатам проведенной в суде первой инстанции экспертизы, не представлено. Таким образом, оснований для удовлетворения ходатайства ГУП «Ленводхоз» не имеется.

С учетом дополнительных доказательств, представленных с отзывом третьего лица на иск, оснований для удовлетворения ходатайства об истребовании документов также нет.

Заслушав объяснения сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд установил, что между ООО «Инжиниринговая корпорация «Трансстрой-СПб» (подрядчик) и Санкт-Петербургским государственным унитарным предприятием по очистке и благоустройству водоемов «Ленводхоз» (субподрядчик) заключен договор от 08.08.2008  №24 на выполнение работ по дноуглублению акватории и подготовительным работам для образования территории на объекте «Пункт базирования катеров Управления охраны по Северо-Западному округу ФСО России» в соответствии с Техническим заданием (приложение №1), Календарным планом (приложение №2); Сводной сметой и Локальными сметами на производство работ (приложение №3), являющимися неотъемлемой частью договора. Согласно пункту 1.2 договора – место выполнения работ: Санкт-Петербург, Петродворцовый район, пос. Стрельная, Пристанская ул., участок 1 (северо-западнее дома №25, литера А, по Пристанской ул.) и на прилегающей территории акватории Финского залива.

Стоимость работ по договору оговорена в пункте 2.1 в размере 90302530,00 руб., со ссылкой на приложение №3 к договору (Сводная и Локальные сметы).

Пунктом 2.2 договора предусмотрено перечисление подрядчиком субподрядчику авансового платежа в размере 25% от стоимости каждого вида работ согласно календарному плану.

Оплата выполненных работ должна была производится по условиям пункта 2.3 договора на основании актов выполненных работ и справок о стоимости работ (по форме КС-2, КС-3).

Сроки выполнения работ оговорены в Техническом задании – до декабря 2008 года, с возможностью переноса сроков в зависимости от сроков закрытия навигации 2008 года, но не позднее августа 2009 года включительно.

Сводный сметный расчет стоимости строительства изменен соглашением от 01.10.2008 №1 к договору, утверждена новая редакция Календарного плана выполнения работ и локальной сметы №01.

В силу положений статей 309, 702 ГК РФ, основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате выполненных в рамках договора подряда работ является факт выполнения работ в соответствии с условиями договора и передача результата выполненных работ заказчику.

По актам о приемке выполненных работ от 31.10.2008 №№1, 2, 3, от 30.11.2008 №4; 5; от 31.12.2008 №6; 7 заказчику предъявлены результаты выполненных работ на общую сумму 49765901,38 руб.

Согласно представленным в материалы дела платежным поручениям, оплата за выполненные работы произведена на сумму 46613804,25 руб.

Из представленной в материалы дела переписки следует, что в конце 2008 года – 2009 году между сторонами договора возникли разногласия относительно объема выполненных работ, в том числе отраженных в подписанных со стороны генподрядчика актах выполненных работ, в том числе с учетом результатов контрольных промеров, произведенных ООО «Гидробалт».

Согласно пункту 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Из заключения эксперта ООО «Европейский Центр Судебных Экспертов» от 07.03.2012 №166/16 Шевченко Е.В., по результатам проведенной по определению суда первой инстанции экспертизы следует, что фактическая стоимость работ, выполненных ГУП «Ленводхоз» по договору строительного подряда от 08.08.2008 №24 составляет 34889876,00 руб. Возражения, заявленные