Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2012 по делу n А42-2816/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

13 ноября 2012 года

Дело №А42-2816/2012

Резолютивная часть постановления объявлена     07 ноября 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  13 ноября 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Лопато И.Б.

судей  Зотеевой Л.В., Савицкой И.Г.

при ведении протокола судебного заседания:  Федосеевой Е.С.

при участии: 

от заявителя: Гордеев Э.В. по доверенности от 06.12.2011;

Леонова Т.С. по доверенности от 05.12.2011

от заинтересованного лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-18163/2012)  открытого акционерного общества «Российские железные дороги» на решение  Арбитражного суда  Мурманской области от 30.07.2012 по делу № А42-2816/2012 (судья Беляева Л.Е.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества "Российские Железные Дороги"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области

о признании незаконным решения от 30.01.2012 по делу № 34 о нарушении антимонопольного законодательства

установил:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (местонахождения: г. Москва, ул. Новая Басманная, д. 2, основной государственный регистрационный номер 1037739877295; далее – заявитель, ОАО «РЖД») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (местонахождения: 183038, г. Мурманск, ул. Коминтерна, д. 7, основной государственный регистрационный номер 1025100848630; далее – антимонопольный орган, УФАС, управление) от 30.01.2012 по делу № 34 о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, суд первой инстанции привлек общество с ограниченной ответственностью «Коларегионэнергосбыт» (местонахождения: 183038, г. Мурманск, ул. Коминтерна, д. 5; далее – ООО «КРЭС», третье лицо).

Решением от 30.07.2012 суд в удовлетворении заявленных требований отказал.

В апелляционной жалобе общество, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела, просит решение суда от 30.07.2012 по настоящему делу отменить и принять новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, управление не доказало факт его доминирования на рынке услуг по передаче электроэнергии по отношению к третьему лицу. Как указывает заявитель, общество «КРЭС» не доказало наличия у него необходимости на технологическое присоединение к сетям ОАО «РЖД». Кроме того, как считает общество, им приняты все необходимые меры для осуществления технологического присоединения энергопринимающего устройства третьего лица, что свидетельствует об отсутствии в его деяниях признаков уклонения от заключения договора на технологическое присоединение с ООО «КРЭС».

УФАС и третье лицо, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела без их участия.

В судебном заседании представитель общества настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, в управление поступила жалоба ООО «КРЭС» на действия заявителя по необоснованному уклонению от выдачи технических условий на технологическое присоединение энергопринимающих устройств с заявленной мощностью 95 кВА объекта недвижимости, расположенного по адресу: Мурманская область, г. Кандалакша, ул. Кировская, д. 24а (том дела 1, листы 80-82).

На основании полученных объяснений и документов приказом от 18.05.2011 № 80 УФАС возбудило дело № 34 по признакам нарушения ОАО «РЖД» части первой статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).

В рамках антимонопольного производства управление провело исследование рынка услуг по передаче электрической энергии в границах балансовой принадлежности сетей заявителя на территории муниципального образования городского поселения Кандалакша Мурманской области, по результатам которого установлено, что общество занимает доминирующее положение в очерченных границах с долей 100 процентов (том дела 1, листы 113-118).

Письмом от 25.01.2011 № 3/1-18-390 ООО «КРЭС» направило в адрес ОАО «РЖД» заявку на технологическое присоединение от трансформаторной подстанции ТП-42, которая получена заявителем 11.02.2011 (том дела 1, листы 51-53). Обращение третьего лица обусловлено произведенной реконструкцией принадлежащего ему нежилого помещения, расположенного по адресу: Мурманская область, г. Кандалакша, ул. Кировская, д. 24а.

Однако по истечении 30-дневного срока, предусмотренного пунктом 15 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее – Правила № 861), общество никаких документов ООО «КРЭС» по факту поданной им заявки не направило.

Согласно полученному антимонопольным органом ответу Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Мурманской области от 12.12.2011 № Э-7050 на момент обращения третьего лица у заявителя отсутствовала возможность технологического присоединения его электроустановок от ТП-42 ЭЧ-13 (том дела 2, листы 6-8).

Вместе с тем, по мнению управления, данное обстоятельство в соответствии с пунктом третьим Правил № 861 не может рассматриваться в качестве исключающего противоправность поведения ОАО «РЖД». При этом, как указало УФАС, все необходимые действия по технологическому присоединению объекта ООО «КРЭС» в порядке, определенном Правилами № 861, совершены заявителем уже после обращения третьего лица в контролирующий орган и возбуждения последним дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением от 30.01.2012 по делу № 34 управление признало в деяниях ОАО «РЖД» факт нарушения пункта пятого части первой статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в уклонении от заключения договора на технологическое присоединение энергетических установок с заявленной мощностью 95 кВА объекта недвижимости, расположенного по адресу: Мурманская область г. Кандалакша, ул. Кировская, 24а, принадлежащего на праве собственности ООО «КРЭС» (том дела 1, листы 27-34). В связи с добровольным устранением заявителем выявленного нарушения и его последствий путем направления 22.12.2011 в адрес третьего лица договора на технологическое присоединение к электрическим сетям общества антимонопольный орган прекратил рассмотрение вышеназванного дела, а также не выдавал соответствующего предписания.

Не согласившись с законностью ненормативного акта управления, ОАО «РЖД» обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из доказанности УФАС того, что общество занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии в границах балансовой принадлежности его сетей на территории муниципального образования городское поселение Кандалакша. Суд также согласился с правомерностью квалификации антимонопольным органом действий ОАО «РЖД» как нарушение пункта пятого части первой статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене в силу следующего.

Целями Закона № 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона № 135-ФЗ).

Пунктом пятым части первой статьи 10 Закона № 135-ФЗ установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически необоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта как нарушающих приведенный нормативный запрет, прежде необходимо доказать, что такое лицо занимает доминирующее положение на исследованном антимонопольным органом товарном рынке.

Оспаривая правомерность применения к нему мер антимонопольного реагирования в соответствии с частью первой статьи 10 Закона № 135-ФЗ, общество ссылается на недоказанность управлением факта его доминирования на исследованном товарном рынке.

Суд первой инстанции, отклоняя такую позицию заявителя, исходил из того, что приказом Федеральной службы по тарифам от 24.12.2003 № 108-э/16 организация включена в реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе по разделу «Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии». Постановлением Управления по тарифному регулированию Мурманской области от 24.10.2010 № 46/1 ОАО «РЖД» - филиал Октябрьская железная дорога включено в перечень территориальных сетевых организаций, расходы на оказание услуг по передаче электрической энергии которых включены в состав единых (котловых) тарифов. Следовательно, как указал суд, применительно к приведенным нормативным требованиям общество является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии в границах своих сетей. Поскольку услуги по осуществлению технологического присоединения не образуют отдельного вида экономической деятельности, а представляют собой частью вышеназванного рынка, то, по мнению суда первой инстанции, доминирующее положение заявителя в спорных правоотношениях к третьему лицу презюмируется. Кроме того, суд принял во внимание результаты проведенного УФАС анализа товарного рынка, отраженные в аналитическом отчете, согласно которым ОАО «РЖД» доминирует на спорном товарном рынке.

С подобными выводами суда нельзя согласиться в связи со следующим.

Частью 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В соответствии с пунктом 9 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 № 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» представление доказательств, подтверждающих долю хозяйствующего субъекта на рынке, является обязанностью антимонопольного органа.

В пункте 10 названного информационного письма также разъяснено, что при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.

Основанием для признания проведенного исследования антимонопольным органом наличия либо отсутствия доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке незаконным может служить существенное нарушение процедуры проведения этого исследования. При этом под существенным нарушением следует понимать такое отклонение от установленных требований, которое повлекло или могло повлечь иные выводы антимонопольного органа.

Частью четвертой статьи пятой Закона № 135-ФЗ также предусмотрено право хозяйствующего субъекта представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

Суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае осуществление ОАО «РЖД» деятельности в условиях естественной монополии (передача электрической энергии) еще не является безусловным основанием для признания факта доминирования организации по отношению к третьему лицу.

Из материалов дела видно, что спорный объект ООО «КРЭС» имел действующее технологическое присоединение к сетям открытого акционерного общества «Кандалакшская горэлектросеть», посредством которых и производилось его электроснабжение. Одновременно в материалах дела имеется письмо названной организации от 20.07.2011 № 07/1627, полученное по запросу антимонопольного органа, в котором подтверждено наличие реальной возможности на технологическое присоединение спорного объекта третьего лица в соответствии с испрашиваемой им мощностью в 95 кВ (том дела 1, лист 112).

Таким образом, третье лицо могло приобретать электроэнергию не только у общества, но и у альтернативного (взаимозаменяемого) источника.

Именно поэтому, по мнению апелляционного суда, исходя из имевших место между хозяйствующими субъектами взаимоотношений, в настоящем споре не имеет значения факт удаленности той или иной сетевой организации применительно к пункту 8 Правил № 861, что учтено антимонопольным органом при составлении аналитического отчета.

С учетом изложенного, апелляционная инстанция полагает необоснованным вывод УФАС, поддержанный судом первой инстанции, о доминирующем положении общества по отношению к третьему лицу в спорной ситуации.

Также суд апелляционной инстанции не согласен с выводом суда о том, что заявителем допущено противоправное уклонение от осуществления технологического присоединения энергопринимающего устройства ООО «КРЭС».

В силу пункта 6 Правил № 861 технологическое присоединение осуществляется на основании договора, заключаемого между сетевой организацией и юридическим или физическим лицом, в сроки, установленные настоящими Правилами. Заключение договора является обязательным