Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2012 по делу n А42-9054/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

16 октября 2012 года

Дело №А42-9054/2011

Резолютивная часть постановления объявлена     09 октября 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  16 октября 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Савицкой И.Г.,

судей  Зотеевой Л.В., Фокиной Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Беляевой Ю.А.

при участии: 

от заявителя: Родионов С.А. по доверенности от 14.09.2011 № 617-2011-1, Прокофьев Л.В. по доверенности от 01.01.2012 № 109-2012;

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

от третьего лица: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-16683/2012) открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 1» на решение  Арбитражного суда  Мурманской области от 29.06.2012 по делу № А42-9054/2011 (судья Беляева Л.Е.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 1»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Первая управляющая»

об оспаривании ненормативных актов

установил:

открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 1» (местонахождения: 191186, Санкт-Петербург, Марсово Поле, тер. 1; основной государственный регистрационный номер 1057810153400; далее – ОАО «ТГК-1», компания, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (местонахождения: г. Мурманск, ул. Коминтерна, д. 7; основной государственный регистрационный номер 1025100848630; далее – управление, антимонопольный орган, УФАС) от 04.10.2011 по делу № 39/1 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания УФАС от 04.10.2011 № 39/1.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, суд первой инстанции привлек общество с ограниченной ответственностью «Первая управляющая» (местонахождения: Мурманская область, г. Апатиты, ул. Ленина, д. 8, пом. 2а, основной государственный регистрационный номер 1065101008235; далее – общество, третье лицо).

Решением от 29.06.2012 суд в удовлетворении предъявленного требования отказал.

В апелляционной жалобе компания, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, просит судебный акт от 29.06.2012 по настоящему делу отменить и заявление удовлетворить. По мнению подателя жалобы, неверное определение им объема отпущенного энергетического ресурса третьему лицу как исполнителю услуги не образует состав вмененного ему антимонопольного нарушения, а именно: злоупотребление доминирующим положением в виде несоблюдения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования. Заявитель также считает, что в спорной ситуации УФАС не доказало наступление негативных последствий для потребителя, создание каких-либо препятствий для осуществления им предпринимательской деятельности, явившиеся результатом исследованных действий организации. Компания ссылается и на то, что управление фактически разрешило гражданско-правовой спор между заявителем и обществом по вопросу оплаты отпущенной потребителю тепловой энергии. Кроме того, как полагает податель жалобы, суд первой инстанции неправомерно не принял во внимание вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Мурманской области от 09.12.2010 по делу № А42-7454/2010, которым с третьего лица в его пользу взыскана задолженность за потребленную тепловую энергию за период с 01.04.2010 по 31.08.2010.

Антимонопольный орган и общество, извещенные о времени и месте судебного заседания по правилам статьи 123, абзаца 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), пункта пятого Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», в судебное заседание не явились, что в силу статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела без их участия.

В судебном заседании представители компании настаивали на доводах апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, в марте 2011 года общество обратилось в УФАС с жалобой на неправомерные действия компании в лице Апатитской ТЭЦ филиала «Кольский» ОАО «ТГК-1», выразившиеся в злоупотреблении доминирующим положением при определении стоимости тепловой энергии (в горячей воде), поставленной в 2010 году третьему лицу в целях предоставления им коммунальной услуги собственникам помещений многоквартирных домов, с которыми заключен договор управления. Как указало общество, при определении количества потребленной тепловой энергии компания учитывает показания общего прибора учета, контролирующего объем теплоэнергии, отпускаемой на весь город, и выставляет счета за поставленный коммунальный ресурс не в соответствии с действующими на тот момент Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307 (далее – Правила №307), а, используя свое доминирующее положение среди ресурсоснабжающих организаций, - сверх установленных нормативов потребления. Кроме этого, заявитель не принимает показания индивидуальных приборов учета горячей воды, а исходит из норматива потребления, что противоречит статье 157 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее – ЖК РФ).

Приказом от 17.06.2011 № 110 управление возбудило дело № 39/1 по признакам нарушения ОАО «ТГК-1» пункта 10 части первой статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).

В рамках антимонопольного производства УФАС установило следующее.

Согласно полученным антимонопольным органом результатам исследования компания занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по производству, передаче и распределению пара и горячей воды (теплоснабжению) в пределах административных границ города Апатиты.

Между обществом и заявителем 29.12.2008 заключен договор теплоснабжения № 799 (в горячей воде), согласно которому ОАО «ТГК-1», являющееся энергоснабжающей организацией, обязалось подать третьему лицу тепловую энергию в горячей воде, а ООО «Первая управляющая» - оплатить принятую тепловую энергию на условиях, предусмотренных договором.

В пункте 9.1 договора его срок действия определен с 01.01.2009 по 31.12.2009, однако в дальнейшем пролонгирован сторонами на 2010 год в порядке, закрепленным этим пунктом.

В договоре его участники оговорили, что измерения и регистрация параметров теплоносителя, учет и расчет объемов потребления тепловой энергии производятся в соответствии с указаниями Правил учета тепловой энергии теплоносителя, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 12.09.1995 № ВК-4936 (пункт 5.1).

Согласно пунктам 5.4. и 5.7. договора при наличии у потребителя, которым является управляющая компания, приборов учета, допущенных в эксплуатацию энергоснабжающей организацией, потребитель ежемесячно представляет отчет о фактическом теплопотреблении согласно установленной форме. При отсутствии у потребителя приборов учета, расчет количества потребленной за расчетный период тепловой энергии определяется энергоснабжающей организацией пропорционально величине его (потребителя) тепловой нагрузки, указанной в договоре теплоснабжения, как часть общего количества тепловой энергии, потребленной всеми абонентами, не имеющими узлов учета.

В то же время, в соответствии с пунктом 6.2 договора расчет фактического отпуска тепловой энергии производится в соответствии с Порядком расчета размера платы за поданный теплоснабжающей организацией коммунальный ресурс, согласованным обеими сторонами (Приложение № 3 к договору).

С учетом приведенного УФАС сделало вывод о том, что порядок расчета размера платы за поданный теплоснабжающей организацией (ОАО «ТГК-1») в многоквартирный дом коммунальный ресурс (отопление, горячее водоснабжение), закреплен Приложением № 3 к договору теплоснабжения от 29.12.2008 № 799, на основании которого и выставляются счета-фактуры третьему лицу за потребленное количество тепла.

Фактически, как установил антимонопольный орган, соответствующий  порядок, закрепленный договором, основан на Приказе Госстроя РФ от 06.05.2000 №105, которым утверждена Методика определения количеств тепловой энергии и теплоносителей в водяных системах коммунального теплоснабжения, касающаяся определения количества тепловой энергии, потребленной многоквартирным домом, а не конечную сумму в денежном выражении, подлежащей оплате потребителем энергоснабжающей организации.

Вместе с тем, как указало УФАС, в рассматриваемом случае коммунальный ресурс приобретался обществом как исполнителем у ОАО «ТГК-1» (ресурсоснабжающей организации) для предоставления гражданам – потребителям коммунальной услуги. Следовательно, компания при начислении и выставлении третьему лицу счетов-фактур за теплоэнергию обязана была руководствоваться частью первой статьи 157 ЖК РФ и применять формулы, определяющие порядок расчета размера оплаты за коммунальный ресурс установленные в Правилах № 307.

Решением от 04.10.2011 по делу № 39/1 антимонопольный орган признал факт нарушения заявителем пункта 10 части первой статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, а именно: норм Жилищного кодекса Российской Федерации, Правил № 307, при начислении и предъявлении для оплаты стоимости оказанных в 2010 году и в период с 01.01.2011 по 31.05.2011 услуг по отоплению и горячему водоснабжению жилых домов, находящихся в управлении общества, в которых отсутствуют коллективные (общедомовые) приборы учета тепловой энергии.

Предписанием от 04.10.2011 № 39/1 управление обязало ОАО «ТКГ-1» в срок до 29.12.2011 прекратить выявленное нарушение антимонопольного законодательства для чего произвести перерасчет стоимости оказанных за период с 01.01.2010 по 31.12.2010 и с 01.01.2011 по 31.05.2011 услуг за отопление и горячее водоснабжение по многоквартирным домам, в которых отсутствуют коллективные (общедомовые) приборы учета тепловой энергии и находящиеся в указанный период в управлении третьего лица в соответствии с действующим законодательством.

Не согласившись с законностью ненормативных актов УФАС, компания обратилась в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В части первой статьи 10 Закона № 135-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта, как нарушающих приведенный нормативный запрет, прежде необходимо доказать, что такое лицо занимает доминирующее положение на исследованном антимонопольным органом товарном рынке.

В соответствии с частью первой статьи 5 Закона № 135-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В данном случае материалами дела подтверждается, что компания занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по производству, передаче и распределению пара и горячей воды (теплоснабжению) в пределах административных границ города Апатиты.

В названной части спора между сторонами не имеется.

Следовательно, заявитель является надлежащим лицом, на которого распространяются запреты части первой статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

В силу пункта десятого приведенной нормы в редакции, действовавшей в спорный период) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Для состава указанного правонарушения, помимо доказанности факта доминирования, необходимы следующие условия: совершение доминантом действия (бездействия), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением и наступление (угроза наступления) одного из перечисленных выше последствий.

Одновременно лицо, занимающее доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, вправе опровергнуть презумпцию, то есть доказать, что его действия (бездействие) являются допустимыми и им не создается возможность для отдельных лиц устранить (ограничить) конкуренцию либо ущемить интересы других лиц на этом товарном рынке или доказать, что он действует добросовестно, разумно, не допуская использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке.

В своем решении управление, квалифицируя поведение заявителя как нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, исходило из того, что при отсутствии в домах, обслуживаемых обществом, прибора учета тепловой энергии, компания определяла объем отпущенной тепловой энергии расчетным методом на основании Методики № 105, что не соответствует законодательству.

Суд первой инстанции обоснованно согласился с позицией антимонопольного органа о неправомерности таких действий заявителя.

В данном случае с учетом требований пунктов 3 и 49 Правил № 307 суд правильно определил третье лицо в качестве исполнителей коммунальных услуг. В целях оказания населению этих услуг общество приобретает у ресурсоснабжающей организации, которой в спорных отношениях является ОАО «ТГК-1», тепловую