Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2012 по делу n А56-13710/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Отклоняя приведенную позицию управления, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 9 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 № 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» представление доказательств, подтверждающих долю хозяйствующего субъекта на рынке, является обязанностью антимонопольного органа.

В пункте 10 названного информационного письма также разъяснено, что при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.

Процедура определения признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта установлена Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (Приложение к приказу Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 № 5), пунктом 3.6.4 которого предусмотрено, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции разработан Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220).

Согласно пункту 1.3 Порядка № 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета. По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа (пункт 11.1 Порядка № 220).

При определении продуктовых границ и географических границ товарного рынка используются определенные методы и правила, предполагающие последовательную оценку сведений из различных источников, предварительное определение товара (границ), выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, являющихся взаимозаменяемыми для данного товара. Кроме того, выяснению подлежат и условия обращения товара, ограничивающие экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями).

Таким образом, для суда юридически значимым становится не только констатация полномочий антимонопольного органа и содержания аналитического отчета, но также проверка законности и обоснованности сведений, отраженных в этом отчете, с учетом правил доказывания, представления, истребования и оценки доказательств в соответствии с требованиями процессуального законодательства. Основанием для признания незаконными проведенных антимонопольным органом анализа и оценки конкурентной среды может служить существенное нарушение процедуры проведения этого исследования. При этом под существенным нарушением следует понимать такое отклонение от установленных требований, которое повлекло или могло повлечь иные выводы антимонопольного органа.

В данном случае правильность выбора УФАС по определению продуктовых границ товарного рынка как услуги по публичному представлению музейных коллекций и (или) произведений искусства ничем не подтверждена в ходе судебного разбирательства (аналитический отчет без номера и даты; том дела 1, листы 186-187).

В представленном в материалы дела аналитическом отчете (без номера и даты) имеется ссылка на наличие общей исходной информации, однако сам перечень документов, в действительности исследованных и оцененных тем или иным закрепленным Правилами № 220 способом (методом), с указанием их конкретных реквизитов управлением не раскрыт (том дела 1, листы 186-187).

В самом решении УФАС (пункт 4.1 мотивировочной части) содержится лишь указание на статью 3 Федерального закона от 06.05.1996 № 54-ФЗ «О музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации», которая определяет музей как некоммерческое учреждение культуры, созданное собственником для хранения, изучения и публичного представления музейных предметов и музейных коллекций, а также в иных целях, установленных названным Законом. Никаких иных сведений, позволяющих соотнести приведенную нормативную дефиницию к исследованному антимонопольным органом товарному рынку, в решении не отражено.

Одновременно продекларированный законодателем признак публичности предполагает обязанность музея обеспечить доступность музейных предметов и музейных коллекций, хранящихся (изучающихся, представляющихся), для широкого круга общественности. Именно поэтому услуги по публичному представлению музейных коллекций и (или) произведений искусства ни одним нормативным актом, в том числе утвержденным общероссийским классификатором продукции (работ, услуг) видов экономической деятельности, не выделены в качестве самостоятельных, поскольку имеют в своей основе иную направленность.

            Кроме того, ни аналитическим отчетом, ни иными материалами антимонопольного дела не подтверждается необходимость определения продуктовых границ товарного рынка, как это было сделано управлением.

В частности, из обращения Орлеанской О.Е., направленного в УФАС, вытекает ее потребность в приобретении у музеев туристско-экскурсионной услуги как профессионального участника названного рынка.

Согласно типовым договорам, заключаемым музейными учреждениями в рамках своей обычной деятельности (несмотря на различные наименования), их предметом является предоставление возможности иным хозяйствующим субъектам оказывать комплекс вышеназванной услуги.

Приведенное однозначно доказывает то, что во всех взаимоотношениях с заинтересованными лицами (туроператорами, турагентами, гидами-переводчиками, туристами) музеи реализуют исключительно туристско-экскурсионные услуги, а не услуги по публичному представлению музейных коллекций и (или) произведений искусства, что, в свою очередь, свидетельствует об отсутствии как такового товарного рынка в обозначенных УФАС продуктовых границах.

Данное обстоятельство подтверждается и противоречивой позицией самого антимонопольного органа по вопросу, на каком именно рынке совершено музейными учреждениями вмененное им нарушение Закона № 135-ФЗ.

Так, в судебном заседании апелляционного суда представитель управления пояснил, что противоправность поведения этих хозяйствующих субъектов по отношению к Орлеанской О.Е. допущена на товарном рынке услуг по публичному представлению музейных коллекций (протоколирование посредством аудиозаписи).

Вместе с тем, исходя из решения УФАС, выявленное нарушение Закона №135-ФЗ совершено на рынке экскурсионных услуг, который в рамках антимонопольного производства вообще не исследовался в соответствии с требованиями Правил № 220.

Апелляционный суд критически относится к утверждению подателя жалобы о том, что рынок экскурсионных услуг является смежным к рынку услуг по публичному представлению музейных коллекций.

Этот вопрос вообще не анализировался при рассмотрении УФАС дела о нарушении антимонопольного законодательства, а поднят лишь при апелляционном обжаловании судебного акта в дополнениях к апелляционной жалобе. Данное обстоятельство подтверждается и отсутствием каких-либо сведений в аналитическом отчете и решении антимонопольного органа о проведенном им анализе в этой части.

Суждение управления о том, что действующее нормативно-правовое регулирование не возлагает на него обязанность по исследованию смежного рынка, прямо противоречит его функциям как государственного контролирующего органа, обеспечивающего именно законность с позиций антимонопольного права в сфере деятельности хозяйствующих субъектов.

Как пояснил в судебном заседании апелляционной инстанции представитель заявителя, на рынке экскурсионных услуг музеи находятся в конкурентных отношениях между собой (имеет место, так называемая, борьба за потребителя). При этом доля предоставленных непосредственно самим музеем истории спорных услуг в части его музейных ценностей составила не более 8 процентов от общего их количества (том дела 2, лист 69).

То есть, указанное свидетельствует о том, что озвученный выше рынок является самостоятельным, прежде всего, ввиду различий в состоянии самой конкурентной среды на нем (способности тех или иных его участников оказывать решающее на нее влияние).

В условиях состязательного судебного разбирательства (статья 9 АПК РФ) антимонопольный орган ничем не опроверг такие сведения.

При таком положении позиция УФАС в рассмотренной части неправомерна, ввиду чего подлежит отклонению.

Суд первой инстанции обоснованно указал на недоказанность управлением об отсутствии взаимозаменяемости между музейными ценностями, предоставляемые учреждениями применительно к пункту третьему статьи 4 Закона № 135-ФЗ, пункту 3.7 Порядка № 220,  в том числе исходя и из потребительского интереса, различных функциональных особенностей деятельности этих хозяйствующих субъектов (например, музей-заповедник или музей истории).

В связи с этим следует признать неподтвержденной антимонопольным органом и необходимость сужения географических границ определенного им товарного рынка услуг по публичному представлению музейных коллекций и (или) произведений искусства исключительно в зоне расположения отдельно взятого музейного учреждения, а не в пределах общей территории региона их местонахождения.

Верным является и вывод суда первой инстанции об ошибочном включении УФАС в состав хозяйствующих субъектов, действующих на спорном товарном рынке в качестве покупателей, гидов-переводчиков, туроператоров и турагентов. Перечисленные лица не могут рассматриваться в качестве потребителей услуг по публичному представлению музейных коллекций и (или) произведений искусства ввиду наличия иного интереса как обусловленного спецификой их деятельности в приобретении туристско-экскурсионных услуг, на что ссылался и предприниматель в направленной в антимонопольный орган жалобе.

Учитывая изложенное, суд обоснованно указал на то, что составленный управлением аналитический отчет не является доказательством объективной и правильной оценки состояния конкурентной среды на избранном товарном рынке,  а допущенные УФАС дефекты при его составлении и рассмотрении дела являются существенными и невосполнимыми на стадии судебного разбирательства.

 Следовательно, такой документ не подтверждает вывод антимонопольного органа о доминирующем положении музейных учреждений в пределах обозначенного антимонопольным органом товарного рынка.

Кроме того, сама позиция управления о необоснованности отказа музеев от заключения договора на осуществление туристско-экскурсионной деятельности с Орлеанской О.Е. сделана в отрыве от следующего.

Пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации, законом или добровольно принятым обязательством.

По своей правовой природе договор на оказание туристско-экскурсионных услуг не является публичным, а потому отказ музейного учреждения от его подписания подлежит тщательному анализу и самостоятельной оценке в каждом конкретном случае для установления наличия либо отсутствия в деяниях такого хозяйствующего субъекта антиконкурентного компонента.

В данном случае полученными управлением письмами от всех музеев подтверждается, что на момент обращения предпринимателем в их адрес договорная компания на 2011 год завершена, заключение новых договоров приведет к превышению лимита пропускной способности (том дела 1, листы 42-43, 103-106).

Однако эти обстоятельства вообще не исследовались и не оценивались УФАС для вынесения правильного и объективного решения, включая вопрос о наличии либо отсутствии реальной возможности удовлетворения потребностей Орлеанской О.Е. в рамках уже принятых музейными учреждениями на себя обязательств по оказанию туристско-экскурсионных услуг (планируемых объемов на спорный период), исходя из возложенной законодателем на таких субъектов обязанности именно по публичному и качественному обеспечению доступности музейных предметов и музейных коллекций при предоставлении названных услуг, а также с точки зрения экономической рентабельности деятельности музеев, в том числе и для соблюдения государственных интересов в этой сфере.

Одновременно сам антимонопольный орган так и не привел ни одной нормы (за исключением абстрактной ссылки на часть первую статьи 10 Закона № 135-ФЗ), из которой, действительно, вытекает безусловная обязанность музеев заключать договоры на право оказания спорных услуг с любым обратившимся к ним лицом без учета всего выше перечисленного.

При таком положении суд апелляционной инстанции считает, что необходимые для принятия правильного и правомерного решения обстоятельства управлением не выяснены, отраженная в принятом им ненормативном правовом акте правовая позиция не аргументирована, а основана на собственном выводе о наличии в деяниях музейных учреждений нарушения Закона № 135-ФЗ.

Поэтому, удовлетворив требования заявителя, суд первой инстанции вынес законный и обоснованный судебный акт, оснований для отмены, включая процессуальных, которого апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области  от 11.07.2012 по делу №  А56-13710/2012  оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу –