Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2012 по делу n А56-17959/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Протокол об осмотре принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа индивидуального предпринимателя или иного его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается индивидуальному предпринимателю или иному его представителю (часть 6 статьи 27.8 КоАП РФ).

Таким образом, установленная Кодексом процедура проведения осмотра помещений индивидуальному предпринимателю предполагает составление протокола осмотра с обязательным участием индивидуального предпринимателя, либо его представителя.

Из материалов дела следует, что  акт проверки  и протокол осмотра помещения 25.01.2012 должностными лицами административного органа составлены без участия индивидуального предпринимателя, либо его представителя. Доказательства уведомления предпринимателя о проведении осмотра помещения в деле отсутствуют. Данный факт представитель налогового органа в апелляционной инстанции не отрицал.

Следовательно, осмотр помещения проведен административным органом с нарушением процедуры, установленной статьей 27.8 Кодекса  РФ  об  административных  правонарушениях , в связи с чем, указанный протокол осмотра является недопустимым доказательством по делу. Иных надлежащих доказательств (например заключений эксперта, технической документации на терминал),  должным  образом подтверждающих факт отсутствия (наличия) контрольно-кассовой техники в составе платежного терминала в материалы дела не представлено.

Непринятие судом в качестве надлежащего доказательства протокола осмотра помещения , в рассматриваемом случае, умаляет достаточность доказательственной базы , подтверждающей факт правонарушения.

При этом,  апелляционный суд, пришел к выводу , что  представленный в материалы дела кассовый чек №3175, полученный гражданином Повинковым И.А. из терминала №355.6636, установленного по адресу: Санкт-Петербург, Товарищеский проспект, дом 8,корп.2,  содержит все необходимые реквизиты поименованные в части 2 статьи 5 Закона №103-ФЗ(л.д.37). Присутствовавший в апелляционной инстанции представитель налогового органа не смог пояснить какие- из необходимых реквизитов на чеке отсутствуют либо выполнены некорректно.

  Оценив представленные доказательства в совокупности,  апелляционный суд пришел к выводу, что   налоговым  органом      не  доказан  факт  совершения   предпринимателем Швабом Г.Л. административного  правонарушения,  за  которое  согласно   части 2 статьи 14.5  Кодекса  РФ  об  административных  правонарушениях  установлена  административная  ответственность. 

Согласно пункту 4 статьи 201 АПК РФ  обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности,  возлагается на орган, принявший оспариваемое решение, при этом неустранимые сомнения в силу статьи 1.5 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

При  таких  обстоятельствах  апелляционный  суд  считает,  что решение суда первой инстанции подлежит отмене, апелляционная жалоба  предпринимателя удовлетворению.

Руководствуясь  пунктом 2  статьи 269,  статьями 270, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный  суд

                                               ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного  суда  г.Санкт-Петербурга и Ленинградской области  от 14 июня 2012 года по  делу  № А56-17959/2012 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №24 по Санкт-Петербургу от 07.03.2012 №94 о привлечении  индивидуального предпринимателя Шваба Геннадия Леонтьевича к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Председательствующий

Г.В. Борисова

Судьи

Е.А. Фокина

 Л.А. Шульга