Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2012 по делу n А56-1963/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

03 сентября 2012 года

Дело №А56-1963/2012

Резолютивная часть постановления объявлена     29 августа 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  03 сентября 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Шульги Л.А.

судей  Есиповой О.И., Фокиной Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: Ганичевой В.А.

при участии: 

от заявителя: Горбунова М.И., дов. от 19.12.2011

от ответчика: Ворониной В.А., дов. от 11.04.2012 № 00/3932

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-13332/2012) Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.06.2012 по делу № А56-1963/2012 (судья Ресовская Т.М.), принятое

по заявлению ООО "Лента"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

об оспаривании решения и предписания

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Лента": 197374, Санкт-Петербург, ул. Савушкина, д.112, ОГРН 1037832048605 (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконными и отмене решения №08/10665 от 03.10.2011 и предписания от 03.10.2011 №08/10666 Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу: 191186, г. Санкт-Петербург, Невский пр. 7-9 (далее - Управление, антимонопольная служба) по делу №К08-157/11 от 13.07.2011.

Решением от 06 июня 2012 года суд удовлетворил заявление Общества в полном объеме.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу заявило апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции положений статей 9, 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – закон № 381-ФЗ) просит отменить решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.06.2012 по делу № А56-1963/2012. По мнению Управления, материалами дела доказано, что Общество создает неравные условия приобретения маркетинговых и прочих услуг для своих контрагентов, в том числе, для хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, и тем самым создает дискриминационные условия для поставщиков продовольственных товаров.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы.

Общество возражало против доводов апелляционной жалобы и просило оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Управлением проведен анализ договорных отношений между ООО «Лента» и поставщиками продовольственных товаров на предмет их соответствия требованиям Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", а также Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части оказания маркетинговых услуг.

По результатам проверки 13.07.2011 Управлением было возбуждено дело №К08-157/11 и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО «Лента» пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ, выразившегося в создании дискриминационных условий для хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров в торговую сеть «Лента».

Антимонопольной службой установлено, что ООО "Лента" осуществляет розничную торговлю пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями посредством организации торговой сети под единым коммерческим обозначением продовольственных магазинов "Лента"; имеет 14 гипермаркетов на территории Санкт-Петербурга.

В ходе проведения проверки Управлением проанализированы (выборочно) действующие договоры поставок продовольственных товаров с приложениями и протоколами разногласий, а также договоры на оказание дополнительных услуг, заключенные между ООО "Лента" и поставщиками продовольственных товаров (хлебобулочных изделий, колбасных изделий, молочной продукции) по размещению информации о товаре в каталоге «Лента товаров»; по размещению товара на специальном оборудовании в течение согласованного срока в таком торговом комплексе исполнителя, где реализация товара не производилась (акция при открытии); по размещению на специальном оборудовании в течение согласованного срока такого товара, который ранее отсутствовал в розничной продаже в торговых комплексах исполнителя (акция для нового товара); по размещению товара на специальном оборудовании в течение согласованного срока в таком торговом комплексе исполнителя, в котором в период действия договора был проведен комплекс мероприятий по модернизации и повышению привлекательности для покупателей (акция при обновлении); по рекламированию товара потенциальным покупателям в торговых залах при его продаже (проушн) с использованием квалифицированного персонала;  по предоставлению  заказчику права на проведение на территории торговых залов презентаций товарных знаков заказчика (мерчандайзинг), путем организации допуска сотрудников заказчика (мерчандайзеров) на территорию торговых залов; по оказанию заказчику информационных услуг в виде предоставления по запросу (не чаще чем 1 раз в 15 дней) данных о продажах товаров, потребительском спросе на товары и краткосрочных прогнозах спроса.

В ходе проверки Управлением выявлено, что стоимость однородных маркетинговых услуг, оказываемых ООО «Лента» поставщикам продовольственных товаров различна, привязка расчета стоимости услуги к проценту от общей стоимости поставленных товаров, по мнению антимонопольной службы, а также установление различных цен на одну и ту же услугу для различных хозяйствующих субъектов, ставит поставщиков в неравные условия.

По результатам рассмотрения дела Управлением 03.10.2011 принято решение № 08/10665 по делу № №08-157/11, которым в действиях ООО "Лента" признано нарушение пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации",  выразившееся в создании дискриминационных условий хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговую сеть "Лента".

Обществу 03.10.2011 выдано предписание по делу №К08-157/11 о прекращении создания дискриминационных условий хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговую сеть "Лента", обеспечении равных условий предоставления аналогичных по характеристикам и качеству услуг. В доказательство исполнения предписания представить до 30.11.2011 в Управление договоры на оказание дополнительных услуг с приложениями и протоколами разногласий, заключенные между ООО "Лента" и поставщиками продовольственных товаров, осуществляющими в торговую сеть "Лента" поставки следующих товаров: хлеб и хлебобулочные изделия, мясные и колбасные изделия, молоко и молочная продукция.

Не согласившись с решением и предписанием, Общество обжаловало их в судебном порядке.

Суд первой инстанции, не установив в действиях Общества нарушений пункта 1 части 1 статьи 13 Закона № 381-ФЗ, признал незаконным оспариваемые решение и предписание Управления.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы сторон, суд апелляционной инстанции признал жалобу Управления не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Полномочиями по государственному контролю за соблюдением антимонопольных правил и требований, в силу частей 2 и 3 статьи 16 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о торговле), наделена Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы, которые, при выявлении нарушений антимонопольных правил и требований, предусмотренных статьями 13 - 15 Закона о торговле, принимают меры в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 13 Закона № 381-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать дискриминационные условия, в том числе: создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов; нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования.

Пунктами 8 и 10 части 2 статьи 8 Закона № 381-ФЗ установлено, что хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность, при организации торговой деятельности и ее осуществлении самостоятельно определяют порядок и условия осуществления торговой деятельности; цены на продаваемые товары; условия заключения договоров купли-продажи товаров, договоров возмездного оказания услуг.

Согласно пункту 8 статьи 4 Закона N 135-ФЗ дискриминационными признаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Суд первой инстанции правильно указал, что для установления факта дискриминации необходимо установить положение каждого хозяйствующего субъекта на товарном рынке, установить, как дифференциация стоимости услуги повлияла на положение данных поставщиков на рынке, то есть провести анализ рынка, который Управлением не был осуществлен.

Согласно пункту 1.3 типовой формы договора оказания услуг, конкретные виды услуг, их цена и сроки оказания услуг согласовываются в приложениях к указанному договору. При этом в пункте 2.1 определено, что стоимость услуг может устанавливаться либо в фиксированной сумме, либо в процентах от стоимости товаров, поставленных заказчиком в течение соответствующего месяца. Общая стоимость части услуг, оказанных в течение календарного года, не может составлять менее определенного процента от стоимости товара, поставленного заказчиком в течение данного периода.

В соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Статьей 13 Закона № 381-ФЗ запрещено хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, создавать дискриминационные условия для других хозяйствующих субъектов.

Как правильно указал суд первой инстанции, в отсутствие закрытого перечня дискриминационных условий, для квалификации действий Общества по установлению стоимости услуг в договорах возмездного оказания услуг в процентах от товарооборота в качестве дискриминационных, антимонопольный орган должен доказать, что поставщики, с которыми заключены договоры оказания услуг, заведомо поставлены в неравное положение в сравнении с другими хозяйствующими субъектами.

Данные обстоятельства Управлением не исследовались. Вывод о создании Обществом дискриминационных условий сделан только на основании заключенных приложений к договорам оказания услуг, в которых цена услуги определяется в процентах от товарооборота.

Из проведенного сравнительного анализа стоимости услуг для различных поставщиков продовольственных товаров Управление сделало противоречивый вывод о том, что установление стоимости маркетинговых услуг в процентах от оборота клиента и стоимость маркетинговых услуг определенных в стоимостном выражении являются дискриминационными. При этом данный анализ не содержит сведений ни о финансовом положении поставщиков, ни об объеме их товарооборота и не позволяет сделать вывод является ли для конкретного поставщика стоимость услуги дискриминационной применительно к определению дискриминационных условий данному в пункте 8 статьи 4 Закона № 135-ФЗ, т.е. Управлением не выявлены неравные условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

В силу части 11 статьи 9 Закона N 381-ФЗ услуги по рекламированию продовольственных товаров, маркетингу и подобные услуги, направленные на продвижение продовольственных товаров, могут оказываться хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, на основании договоров возмездного оказания соответствующих услуг.

Таким образом, устанавливая различную стоимость однородных услуг для разных поставщиков продовольственных товаров Общество руководствовалось нормами Гражданского кодекса РФ, регулирующими заключение договоров и положениями Закона № 381-ФЗ.

Управление, квалифицируя действия Общества как создание для поставщиков дискриминационных условий, основывало свои выводы на предположениях, не на фактических обстоятельствах дела. При этом Управление не отразило в оспариваемом решении ни одного поставщика, которому были созданы препятствия для доступа на рассматриваемый товарный рынок, либо приобретение у поставщика товара ставилось бы в зависимость от заключения договора возмездного оказания услуг.

Кроме того, Управлением не опровергнут довод Общества о том, что определение стоимости указанных услуг путем установления твердых цен на услугу в конечном итоге поставило бы в неравные положения разных поставщиков, т.к. поставщики несли бы разные расходы по отношению к товарообороту (доходам от поставок товаров).

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность