Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2012 по делу n А56-7663/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

23 августа 2012 года

Дело №А56-7663/2012

Резолютивная часть постановления объявлена    20 августа 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  23 августа 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Л.В.Зотеевой

судей  И.Б.Лопато, И.Г.Савицкой

при ведении протокола судебного заседания:  Ю.А.Беляевой

при участии: 

от истца (заявителя): предст. Каменков М.В. – доверенность № 78 АА 1929769 от 20.03.2012; предст. Яковлева И.Б. – доверенность № 78 АА 1547282 от 05.12.2011

от ответчика (должника): предст. Козлова О.А. – доверенность № 10/10742 от 22.12.2009

от третьего лица: не явился (извещен)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-10005/2012) Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.04.2012 по делу № А56-7663/2012 (судья Анисимова О.В.), принятое

по иску (заявлению) ОАО «Российские железные дороги»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

третье лицо: ООО «ТехноОхранСервис»

о признании недействительными решения и пунктов 1,2 предписания от 15.11.2011 по делу №К10-184/11

установил:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее - Общество, ОАО «РЖД», заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 15.11.2011 (в полном объеме изготовлено 29.11.2011) по делу №К10-184/11 и пунктов 1, 2 предписания от 15.11.2011 по этому же делу.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «ТехноОхранСервис».

Решением суда от 25.04.2012 заявление удовлетворено, оспариваемые решение и предписание Санкт-Петербургского УФАС признаны недействительными.

В апелляционной жалобе Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее – Управление, Санкт-Петербургское УФАС), ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит решение от 25.04.2012 отменить и отказать ОАО «РЖД» в удовлетворении заявленных требований. Податель жалобы считает, что в предмете конкурса № 305, а также в условиях конкурсной документации (далее – КД), в том числе, в техническом задании КД и в Регламенте работ по предмету конкурса не содержатся работы, связанные с программным обеспечением турникетных комплексов АСОКУПЭ-Л, во всяком случае, доказательств обратного при рассмотрении антимонопольного дела в УФАС заявителем не представлено, а следовательно, у Общества не имелось оснований для предъявления обязательных квалификационных требований к участникам конкурса о наличии соглашения (договора) с разработчиком и интегратором программного обеспечения турникетных комплексов системы АСОКУПЭ-Л – ООО «Предприятие Микротех». Суд также не принял во внимание доводы Управления о том, что не включение в состав конкурсной документации Методики определения победителя конкурса, могло повлечь ограничение круга участников и ограничение конкуренции.

В судебном заседании представитель Санкт-Петербургского УФАС  поддержал доводы жалобы. Представители ОАО «РЖД» доводы жалобы отклонили, просили оставить решение суда от 25.04.2012 без изменения, а жалобу Управления – без удовлетворения.

Третье лицо извещено надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направило.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Исследовав материалы дела, оценив доводы жалобы и выслушав мнение сторон, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения суда от 25.04.2012 и удовлетворения апелляционной жалобы Санкт-Петербургского УФАС.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 15.11.2011 Комиссия по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Санкт-Петербургского УФАС, рассмотрев дело № К10-184/11, возбужденное по жалобе ООО «ТехноОхранСервис» по признакам нарушения ОАО «Российские железные дороги» части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) в зоне действия филиала – Октябрьская железная дорога, при проведении открытого конкурса № 305 на право заключения договора на выполнение работ по техническому обслуживанию и ремонту с заменой комплектующих турникетных комплексов автоматизированной системы оплаты, контроля и учета проезда в пригородных электропоездах с учетом льготных категорий граждан (АСОКУПЭ-Л) на вокзалах и станциях Дирекции пригородных перевозок «Транском» за счет собственных средств, установила в действиях заказчика нарушения антимонопольного законодательства при проведении торгов.

29.11.2011 по результатам рассмотрения вышеуказанного дела № К10-184/11  Комиссией Санкт-Петербургского УФАС было вынесено решение о признании в действиях ОАО «РЖД» (филиал Октябрьская железная дорога) нарушений пункта 2 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, выразившихся в установлении в конкурсной документации обязательных квалификационных требований к участникам конкурса № 305 о наличии соглашения с разработчиком и интегратором программного обеспечения турникетных комплексов системы АСОКУПЭ-Л – ООО «Предприятие Микротех» о допуске к выполнению работ по предмету конкурса, к которым, согласно КД, не относятся работы, связанные с программным обеспечением турникетных комплексов АСОКУПЭ-Л (пункт 1 решения); пунктом 2 решения в действиях ОАО «РЖД»» признано нарушение пункта 3 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в не включении в состав конкурсной документации Методики оценки поданных на конкурс № 305 заявок.

На основании указанного решения Управлением выдано ОАО «РЖД» предписание по делу № К10-184/11 от 15.11.2011 о прекращении выявленных нарушений.

Определением от 15.12.2011 Управлением исправлены допущенные опечатки в решении и предписании по делу №К10-184/11 в части номера антимонопольного дела (номер К10-181/11 исправлен на номер К10-184/11).

Полагая вынесенные УФАС по делу №К10-184/11 решение и предписание в части пунктов 1, 2 незаконными, ОАО «РЖД» в порядке статьи 198 АПК РФ обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требований, суд первой инстанции пришел к  выводу о  незаконности  принятого Управлением решения от 15.11.2011 и выданного на основании этого решения  предписания по делу №К10-184/11.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела, оценив доводы жалобы и представленного отзыва не нее, заслушав мнение сторон,  не находит оснований для отмены решения суда от 25.04.2012 и удовлетворения апелляционной жалобы Управления в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, ОАО «РЖД» (филиал Октябрьская железная дорога) объявило и провело конкурс на право заключения договора на выполнение работ по техническому обслуживанию и ремонту с заменой комплектующих турникетных комплексов АСОКУПЭ-Л на вокзалах и станциях Дирекции пригородных перевозок «Транском» в 2011 году. По результатам вскрытия и рассмотрения конкурсных заявок 07.04.2011 ОАО «РЖД» (филиал Октябрьская железная дорога) уведомило претендентов о признании конкурса несостоявшимся и об осуществлении закупки у единственного поставщика – ЗАО «ПОЛИФЕН».

При этом, заявка ООО «ТехноОхранСервис» отклонена, как не соответствующая конкурсной документации, так как в представленной третьим лицом заявке отсутствовали разрешительные документы от разработчика АСОКУПЭ-Л (договор либо протокол о намерениях) на право осуществления деятельности, предусмотренной предметом конкурса (подпункт 5 пункта 2.4 общих положений КД).

Управлением в ходе проверки также установлено, что оценка заявки единственного участка ЗАО «ПОЛИФЕН» осуществлялась в соответствии с Методикой оценки конкурсных заявок, разработанной для оценки конкурсных заявок, поданных на конкурс № 305 (далее – Методика). Одним из критериев данной Методики является «наличие соглашения с разработчиком и интегратором АСОКУПЭ-Л для получения доступа к программному обеспечению».

Сама Методика оценки не была доведена до сведения участников конкурса и не являлась частью конкурсной документации. Более того, в пункте 2.6.9. КД содержалось положение, согласно которому информация относительно изучения, оценки и сопоставления конкурсных заявок победителей настоящего конкурса не подлежит разглашению претендентам/участникам. Попытки претендентов/участников получить такую информацию служат основанием для отклонения конкурсных заявок таких претендентов.

Вышеназванные обстоятельства позволили Управлению сделать вывод о том, что  условиями конкурсной документации были созданы преимущественные условия участия в торгах для одного из участников.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов, нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2 части 1 указанной статьи); нарушение порядка определения победителя или победителей торгов (пункт 3).

Вместе с тем, как установлено Управлением в ходе проверки и отражено в оспариваемом решении, извещение о проведении конкурса № 305 содержит исчерпывающую информацию о допуске лиц к участию в конкурсе, а также о порядке определения победителя конкурса (стр. 3 решения).

 Извещение о проведении конкурса № 305 и конкурсная документация были размещены на официальных сайтах Общества. Согласно пункту 1.1.6 конкурсной документации участниками конкурса признавались претенденты, соответствующие предъявляемым квалификационным требованиям, конкурсные заявки которых соответствуют требованиям технического задания, а также предоставившие документы, предусмотренные пунктами 2.4 КД, Техническим заданием. В соответствии с пунктом 2.2 КД претендент должен иметь разрешительные документы от разработчика на право осуществления деятельности, предусмотренной настоящей конкурсной документацией. Согласно пункту 2.4 КД в подтверждение соответствия квалификационным требованиям претендент должен предоставить соглашение (договор) с разработчиком и интегратором АСОКУПЭ-Л о допуске к выполнению работ по предмету конкурса либо протокола о намерениях заключения данного соглашения (копии, заверенные печатью претендента). Победителем конкурса может быть признан участник, чья конкурсная заявка соответствует обязательным и квалификационным требованиям, требованиям технического задания, но имеет не минимальную цену (пункт 2.6.3).

Из вышеприведенных положений конкурсной документации видно, что в ней изначально содержалось такое квалификационное требование, как наличие разрешения от Микротех, и эта информация была доведена до всех участников конкурса. Как обоснованно указал суд первой инстанции, Закон, защищающий конкуренцию, устанавливает запрет на преимущество, но не запрет на установление квалификационных требований к участнику конкурса, соотносящихся с предметом конкурса. В рассматриваемом случае ОАО «РЖД» (филиал Октябрьская железная дорога) было заинтересовано в таких контрагентах, которые смогут исполнять принятые на себя обязательства. Данная возможность устанавливается через изучение предоставленных документов и сопоставления с критериями квалификации.

Как поясняли представители ОАО «РЖД» (филиал Октябрьская железная дорога) и при рассмотрении дела в Санкт-Петербургском УФАС (том 1, л.д. 54-58) и в суде, Общество считало необходимым наличие у будущего контрагента умения и способности работать с программным обеспечением АСОКУПЭ-Л с целью проведения таких работ, как проверка работы индикации разрешения прохода, передней и задней индикации вход/выход, проверка блокировки трипода при несанкционированном проходе; проверка работы сканера штрих-кода; проверка считки бесконтактной смарт-карты (БСК). Знание программного обеспечения необходимо также в условиях постоянной модернизации Микротех своей программной продукции, поскольку происходит полная переустановка всего программного обеспечения и новое программное обеспечение передается от Микротех только в рамках договорных отношений.

Выводы Управления о том, что содержащиеся в составе предмета конкурса №305 работы не связаны с программным обеспечением, опровергаются представленными в материалы дела доказательствами. Напротив, фактическая и непосредственная связь программного обеспечения с работами по техническому обслуживанию и ремонту обоснована ОАО «РЖД» и подтверждается материалами дела. Включение в КД требования о наличии у претендентов соглашений с компанией Микротех было продиктовано интересом ОАО «РЖД» в работе именно с сертифицированной обслуживающей организацией, которая имеет самостоятельные отношения с компанией-разработчиком программного обеспечения, имеет возможности прямого контакта с ней, получения необходимой информации, минуя посредничество ОАО «РЖД», тем самым снижая хозяйственные издержки последнего.

Кроме того, в оспариваемом решении УФАС не установлено, каким образом требование КД о представлении соглашения с Микротех создало какие-либо преимущественные условия для участия в торгах кому-либо из участников конкурса.

Как следует из материалов дела, победитель конкурса - ЗАО «ПОЛИФЕН» предоставляло документацию наравне с остальными участниками, и оценка данных документов также осуществлялась на общих основаниях. При этом в конкурсе № 305 из трех претендентов два имели необходимые соглашения с Микротех, предусмотренные конкурсной документацией, что само по себе опровергает довод Управления о создании преимущественных условий одному из участников конкурса (том 1, л.д. 47-53).

Устанавливая нарушение в действиях ОАО «РЖД» пункта 3 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, Управление указало, что заказчиком не была включена состав КД  Методика оценки конкурсных заявок. Однако при этом Управление в своем решении не обосновало, каким образом отсутствие Методики в составе конкурсной документации привело или могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, что позволило бы квалифицировать действия заказчика как нарушившие положений пункта 3 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции