Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2012 по делу n А56-71714/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

21 августа 2012 года

Дело №А56-71714/2011

Резолютивная часть постановления объявлена     16 августа 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  21 августа 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Горбачевой О.В.

судей  Загараевой Л.П., Сомовой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Куписок А.Г.

при участии: 

от истца (заявителя): Азанова И.С. по доверенности от 26.12.2011

от ответчика (должника): Шадрина Е.В. по доверенности от 01.08.2012, Руцкий М.Ю. по доверенности № 04/12 от 03.02.2012

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 13АП-10057/2012) ООО "НСК-Механизация" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.04.2012 по делу № А56-71714/2011 (судья С.А. Дашковская), принятое

по иску ООО "Торговый Дом "Монолит"

к ООО "НСК-Механизация"

о взыскании денежных средств

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Монолит» (ОГРН:  1117847089601, место нахождения: г. Санкт-Петербург, ул. Фрунзе,11, пом.34, далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области       с иском к Обществу с ограниченной ответственностью  «НСК-Механизация» (ОГРН:  1069847119462, место нахождения: г. Санкт-Петербург, ул. Беринга, 10, лит. А, пом. 15-Н, далее - ответчик)          о взыскании основного долга за поставленный товар  в сумме  1 439 230 руб., неустойки  93 989 руб.

Решением суда первой инстанции от 12.04.2012 заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе ответчик просит решение суда первой инстанции отменить и отказать  в удовлетворении требований, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм  материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам. По мнению ответчика у него не возникло обязательств по оплате поставленного бетона, в связи с не качественностью товара.

В связи с нахождением судьи Будылевой М.В. в отпуске осуществлена замена состава суда в соответствии со ст. 18 АПК РФ. Судья Будылева М.В. заменена на судью Сомову Е.А.

В судебном заседании представитель ответчика доводы по жалобе подержал, настаивал на ее удовлетворении.

Представитель истца с доводами жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения.

Как следует из материалов дела между истцом (поставщик) и ответчик (покупатель)  заключен Договор № 43 от 21.05.2011, по условиям которого истец изготавливает и поставляет отдельными партиями продукцию (бетон), наименование, количество, ассортимент и цена которой указываются в заявках и товарных накладных, являющихся неотъемлемыми частями Договора, а ответчик (покупатель) принимает эту продукцию и своевременно производит ее оплату (пункты 1.1-1.3 Договора).

Пунктом 4.3 Договора сторонами определено, что оплата товара осуществляется в течение 14 календарных дней с даты поставки продукции.

Во исполнение Договора истец в период с 02.10.2011 по 12.10.2011 поставил ответчику товар и оказан услуги  по доставке бетона.

Поскольку оплата товара ответчиком не произведена, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании основного долга  в сумме 1 439 230 рублей и договорной неустойки в сумме 93 989 рублей.

Суд первой инстанции, удовлетворяя  требования истца, признал их обоснованными  как по праву, так и по размеру.

Встречное  исковое заявление ООО «НСК-Механизация» о взыскании  убытков, вызванных поставкой некачественной продукции, определением суда первой инстанции, изложенным в решении от 12.04.2012, возвращено.

Поскольку вывод арбитражного суда о возврате встречного искового заявления сторонами не оспаривается, в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, он не является предметом исследования и оценки апелляционного суда.

 Апелляционный суд, исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы,  считает ее подлежащей удовлетворению по следующим обстоятельствам.

Как установлено материалами дела между истцом и ответчиком заключен договор поставки от 21.05.2011 № 43 на поставку товарного бетона  по заявкам  ответчика.

28.09.2011 ответчиком в адрес истца направлена заявка на поставку товарного бетона марки В 30 М-400 п 4 W8  в период с 28.09.2011 по 05.10.2011 с графиком поставки 9 куб.м./90мин. В заявке ответчик определил ответственных за приемку товара лиц.

В период с 02.11.2011 по 12.11.2011 истец произвел отгрузку товарного бетона на объекты ответчика по адресам: СПб,  Выборгский район, пос. Парголово, 4-ый Верхний пер. уч. 15 «Северная долина», СПб, ул. 2-я Алексеевская, д. 69а, лит. А.

Факт поставки/доставки бетона подтверждается Транспортными накладными, подписанными ответственными за приемку товара лицами.

В представленных в материалы дела транспортных накладных имеется  дата поставки, объем поставки, время поставки, объект поставки.

Стоимость товара и  услуг по доставке бетона  в транспортных накладных отсутствует.

По итогам поставки  партии  товара  истцом оформлены товарные накладные №  3495 от 03.10.2011 на сумму 157 050 рублей, № 3531 от 04.10.2011 на сумму  167 520 рублей, № 3567 от 05.10.2011 на сумму  160 540 рублей, № 3563 от 08.10.2011 на сумму  85 935 рублей, № 3654 от 08.10.2011 на сумму 408 330 рублей, № 3643 от 09.10.2011 на сумму 80 270 рублей, № 3669 от 10.10.2011 на сумму 55 840 рублей, № 3668 от 10.10.2011 на сумму 151 815 рублей, № 3771 от 12.10.2011 на сумму 125 640 рублей,  а также акты выполненных работ по доставке бетона № 3495 от 03.10.2011 на сумму 18 500 рублей, № 3531 от 04.10.2011 на сумму 24 300 рублей, № 3567 от 05.10.2011 на сумму 16 800 рублей, № 3653 от 08.10.2011 на сумму 11 740 рублей, № 3654 от 08.10.2011 на сумму 50 000 рублей, № 3643 от 09.10.2011 на сумму 8 700 рублей, № 3669 от 10.10.2011 на сумму 5 400 рублей, № 3668 от 10.10.2011 на сумму 19 800 рублей, № 3771 от 12.10.2011 на сумму 14 400 рублей, счета-фактуры.

Товарные накладные и акты  выполненных работ со стороны ответчика не подписаны.

06.11.2011 ответчик направил по юридическому адресу истца (СПб, ул. Фрунзе, 11, пом. 34) претензию со ссылкой на поставку некачественного товара и отказом в подписании товарных накладных и актов выполненных работ.

Заказное письмо возвращено ответчику  за истечением срока  хранения.

02.12.2011 истец повторно направил в адрес ответчика товарные накладные и акты с требованием их подписать и возвратить, а 23.12.2011 направил ответчику претензию с требованием оплатить задолженность.

Ответчик с исковыми требованиями не согласился,  указав, что поставленный истцом бетон не соответствовал заявленному в договоре качеству, в связи с чем, возведенные из него конструкции на объектах он вынужден был демонтировать по решению генерального заказчика.

В силу ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

В соответствии со ст. 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи (ст. 469 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 1, 2 ст. 513 ГК РФ принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота.

Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Согласно п. 1 ст. 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса.

В пункте 3.1. договора  стороны определили, что качество  поставляемой продукции  должно соответствовать ГОСТ 7473-94 «Бетоны тяжелые и мелкозернистые. Поставщик на каждую партию  продукции предоставляет  технический паспорт.

Пунктом 3.5. договора  установлено, что  при обнаружении  несоответствия  качества полученной продукции, данным, указанным в ТТН и техническом паспорте, покупатель обязан сообщить поставщику и вызвать его представителя для участия в приемке – не позднее одного часа с момента начала приемки бетона.

В случае приемки  продукции с соответствующими отметками в ТТН, претензии по качеству не принимаются.

Вместе с товаром истцом ответчику представлены паспорта на поставленный товар. Из указанных паспортов следует, что товар соответствует ГОСТ 7473-94, предприятие гарантирует, что прочность бетона (при хранении контрольных образцов в нормальных условиях ГОСТ 10180-90) достигает требуемой прочности соответствующей проектной марке в возрасте бетона 28 суток со дня изготовления изделий.

В материалы дела истцом и ответчиком представлены паспорта, содержащие существенные отличия.

Так в паспортах, имеющихся у ответчика, требуемая  прочность бетона, МПа (кгс/см2), удобоукладываемость, номер состава бетонной смеси, коэффициент вариации прочности не указаны (паспорта № 14387, 14477, 14594, 15238, 15279). В паспорте № 15238 указано количество бетонной смеси 38,5 куб.м., в паспорте № 15279 – количество бетонной смеси – 17,5 куб.м., в паспорте 14594 – количество бетонной смеси – 90 куб.м., в паспорте № 14477 – количество бетонной смеси – 90 куб.м.

В паспортах, представленных в материалы дела истцом, требуемая  прочность бетона, МПа (кгс/см2) составляет 32,7, удобоукладываемость – 18 см, номер состава бетонной смеси - 15, коэффициент вариации прочности – 8% (паспорта № 14477, 14594, 14713, 15238, 15244, 15279). В паспорте № 15238 указано количество бетонной смеси 23 куб.м., в паспорте № 15279 – количество бетонной смеси – 16 куб.м., в паспорте 14594 – количество бетонной смеси – 46 куб.м., в паспорте № 14477 – количество бетонной смеси – 48 куб.м.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии различных паспортов на бетон по одним и тем же партиям поставки, что свидетельствует о нарушении истцом условий договора в части предоставления паспорта на продукцию, который как должен быть в едином варианте как у поставщика, так и у покупателя.

Поскольку ТН и акты  ответчиком не подписаны, а ТТН при поставке бетона не оформлялись, ограничения на  предъявление претензий по качеству, установленные  п. 3.5. договора отсутствуют.

Методика исследования прочности бетона предусмотрена ГОСТ 10180-90 (разрушающие методы). Согласно ГОСТ Р53231-2008 прочность бетона определяется в проектном возрасте, то есть через 28 суток, либо в промежуточном возрасте по истечении 3, 5, 7 суток.

Поскольку прочность бетона определяется через 28 суток, то обнаружение не качественности продукции при приемке  бетона является невозможным, связи с чем, условие договора об уведомлении поставщика в течение часа с момента приемки в данном случае применению не подлежит.

Предусмотренный порядок проверки прочности бетона предполагает отбор контрольных образцов.

Пунктом 3.2. договора стороны согласовали, что  отбор образцов продукции осуществляется в соответствии с  ГОСТ 10181-2000.

Представленные в материалы дела Акты забора  проб для проведения испытаний  для предоставления  в испытательную лабораторию ЗАО «ДСК-3» на объектах:  СПб,  Выборгский район, пос. Парголово, 4-ый Верхний пер. уч. 15 «Северная долина», СПб, ул. 2-я Алексеевская, д. 69а, лит. А. по датам поставки бетона (02.10.2011 – 12.10.2011), акты приема  передачи образцов-кубов бетона тяжелого на прочность при сжатии имеют соответствуют требованиям ГОСТ 10181-2000.

Доказательства обратного в материалы дела не представлено.

Материалами дела подтверждено, что образцы отобраны  в даты поставки с 02.10.2011 по 12.10.2011 на объектах ответчика, на которые осуществлена  истцом доставка бетона.

Таким образом, организация операционного контроля прочности бетона на строительстве объектов  соответствовала требованиям ГОСТ Р 53231-2008.

 Указанная маркировка забора образцов, ответствует данным журнала контроля прочности и плотности образцов-кубов тяжелого бетона и раствора, изготовленных сторонними организациями согласно ГОСТ 10180-90, 5802-86, 12730.1-86 Испытательного центра ЗАО «ДСК-3».

Протоколами испытаний образцов-кубов бетона тяжелого на прочность при сжатии № 161/11 от 01.11.2011, № 164/11 от 07.11.2011, № 168/11 от 15.11.2011, составленными испытательным центром ЗАО «ДСК-3», установлено, что прочность бетона, МПа (кгс/см2) имеет в среднем показатель от 18,1 до 27,2, что не соответствует требуемой 32,7.

Прочность бетона всех испытанных образцов - кубов, изготовленных и поставленных истцом в период с 02.10.2011 по 12.10.2011 и испытанных испытательным центром ЗАО «ДСК-3»  не соответствует проектным маркам В30 М400.

Соответствие приборов измерений, используемых испытательным центром при проведении исследования, и аттестация лаборатории подтверждены представленными в материалы дела доказательствами.

Журнал бетонных работ, содержащий сведения о дате бетонирования, № документа качества  бетонной смеси (паспорта), маркировке контрольных образов, результаты испытаний контрольных образцов, позволяет сделать вывод о том, что образцы, являющиеся предметом исследования испытательного центра ЗАО «ДСК-3», были отобраны из продукции, поставленной истцом. Журнал заполнен в соответствии с требованиями ГОСТ 10181-2000.

Доказательства поставки бетона  в период с 02.10.2011 по 12.10.2011 на объекты СПб,  Выборгский район, пос. Парголово, 4-ый Верхний пер. уч. 15 «Северная долина», СПб, ул. 2-я Алексеевская, д. 69а, лит. А. иными организациями, кроме истца, в материалы дела не представлены.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает доказанным факт поставки  истцом в период с 02.10.2011 по 12.10.2011 бетона не соответствующего заявленной марке В 30 М 400.

Согласно пункту 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае существенного нарушения требований к