Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2012 по делу n А42-10752/2009. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

20 июля 2012 года

Дело №А42-10752/2009

Резолютивная часть постановления объявлена     10 июля 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  20 июля 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Смирновой Я.Г.

судей  Жуковой Т.В., Черемошкиной В.В.

при ведении протокола судебного заседания:  Карповой О.В.

при участии: 

от истца (заявителя): не явился, извещен

от ответчика (должника): Иващенко В.П. по доверенности от 11.01.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-9928/2012)  ООО "Строй-Сервис" на решение  Арбитражного суда  Мурманской области от 12.04.2012 по делу № А42-10752/2009 (судья Власов В.В.), принятое

по иску  ООО "Строй-Сервис"

к ООО "Сателлит"

о взыскании 1 324 559, 93 руб.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Строй-Сервис» (183038, г. Мурманск, ул. Октябрьская, 23, ОГРН 1085190015745) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Сателлит» (127055, г. Москва, ул. Новослободская, 14, 19, 1, ОГРН 1025100749475) о взыскании 38 058 343,41 рублей неосновательного обогащения и 5 708 751,00 рублей неустойки.

Заявлением от 14.03.2010 общество «Строй-Сервис» уменьшило основной долг до 19 341 343,41 рублей, неустойку до 2 901 201,51 рублей (т.4, л.д.105 - 107).

Заявлением от 09.04.2012, изложенном в отзыве на встречный иск, общество «Строй-Сервис» уменьшило размер требований до 1 324 559,93 рублей, отказалось от взыскания неустойки.

Общество с ограниченной ответственностью «Сателлит» предъявило встречный иск, с учетом изменения исковых требований в порядке 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в котором просит взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строй-Сервис» 13 409 709,50 рублей.

Определением Арбитражного суда Мурманской области от 13.07.2010 удовлетворено ходатайство общества «Строй-Сервис», для определения объема, качества и стоимости работ назначена строительно-техническая экспертиза

Решением Арбитражного суда Мурманской области от 12.04.2012 прекращено  производство по делу в части взыскания 2 901 201,51 рублей неустойки, в удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично, с общества с ограниченной ответственностью «Строй-Сервис» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Сателлит» взыскано 8 554 955,56 рублей основного долга, в удовлетворении остальной части встречного иска отказано, распределены судебные расходы.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, полагая, что судом не полно выяснены обстоятельства дела, выводы суда противоречат обстоятельствам дела, и принять решение о взыскании с ООО «Сателлит» в пользу ООО «Строй-Сервис» 1 324 559,93 рублей (разница произведенной оплатой в сумме 19 341 343,41 рублей и стоимостью выполненных работ в сумме 18 016 783,48 рублей), в удовлетворении встречного иска отказать.

Ответчик возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, считает решение законным и обоснованным по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. В судебном заседании представитель ответчика поддержал позицию, высказанную в отзыве.

Истец, извещенный о времени и месте судебного заседания в соответствии со статьей 123, абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса РФ с учетом пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 г. N228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в судебное заседание не явился.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя истца.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Из материалов дела следует, что 12.07.2007 обществом с ограниченной ответственностью «Туристический развлекательно-оздоровительный комплекс «Лапландия» (заказчик) и обществом «Сателлит» (генеральный подрядчик) заключен договор №2, во исполнение которого генеральный подрядчик обязался собственными и привлеченными силами до 31.08.2008 построить 19 жилых малоэтажных сблокированных домов и вставку в 305 микрорайоне г. Мурманска. Заказчик обязался создать условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Цена договора 188 945 437,00 рублей.

Соглашениями от 15.01.2009 заключенными заказчиком с обществами «Строй-Сервис» и «Сателлит» все права и обязанности заказчика по договору переданы обществу «Строй-Сервис».

15.01.2009 обществами «Строй-Сервис» (заказчик) и «Сателлит» (генподрядчик) заключено дополнительное соглашение, в котором генподрядчик обязался осуществить строительство 20 жилых малоэтажных сблокированных домов со вставкой в 305 мкр г.Мурманска в соответствии с проектно-сметной документацией, с переделкой лестничных маршей и делением домов на квартиры по согласованным с заказчиком параметрам.

Этапы работ, их состав, сроки выполнения определены в пункте 2.1. соглашения.

Общая стоимость работ 277 935 719,33 рублей.

Сторонами не оспаривается, что на 15.01.2009 генподрядчику выплачены 217 135 719,33 рублей.

Для завершения строительства заказчик обязался оплатить генподрядчику 60 800 000,00 рублей, в том числе 24 671 000,00 рублей за выполнение работ I этапа; 27 377 000,00 за работы II этапа; 8 752 000,00 рублей за работы III этапа.

Приемка работ оформлялась справками формы КС-3 без указания в них состава и объема работ, выполненных генеральным подрядчиком.

За период строительства подписаны справки КС-3 на 30 349 311,08 рублей (от 31.01.2009 №18 на 2 380 929,6 рублей; от 28.02.2009 №19 на 431492 рублей; от 31.03.2009 № 20 на 255854,68 рублей; от 30.04.2009 № 21 на 3 523 240,9 рублей; от 31.05.2009 № 22 на 5 883 240,9 рублей; от 30.06.2009 № 23 на 4 703 240,9 рублей; от 31.07.2009 №24 на 5 243 000 рублей; от 26.08.2009 № 25 на 2 250 000 рублей; от 25.09.2009 №26 на 5 678 311,08 рублей (т.2, л.д.158 - 163, т.3, л.д. 43, 40, т.9, л.д.21).

Согласно общему журналу работ №5 строительство прекращено генподрядчиком 12.08.2009 (т.5, л.д.82 - 118).

Заказчик перечислил подрядчику и по его распоряжению другим лицам 18 108 407,60 рублей, что подтверждается платежными поручениями, распорядительными письмами общества «Сателлит» (т.1, л.д. 27 - 146, т.2, л.д. 1 - 131).

Письмом от 26.11.2009 общество «Строй-Сервис», ссылаясь на не завершение строительства в предусмотренный договором срок, сообщило о расторжении договора, предложило возвратить неотработанный аванс, направило генподрядчику акт сверки расчетов. Письмо получено ответчиком 30.11.2009 (т.3, л.д.11, 9).

Перечисленные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд.

Считая, что выполненные работы оплачены заказчиком не полностью, общество «Сателлит» предъявило встречный иск.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены (изменения) судебного акта.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ подрядчиком заказчику.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 Кодекса заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными.

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений.

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо, при отсутствии в договоре соответствующего условия, непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Между тем для установления объемов и качества выполненных работ судом  первой инстанции назначена судебной строительно-технической экспертизы.

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Однако данная норма действует при приемке заказчиком работ, выполненных подрядчиком, во взаимосвязи с иными правилами приемки, установленными законом, и предусматривает соответствующие встречные обязанности сторон договора подряда.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В экспертном заключении от 20.12.2011 №901/16.1-3 эксперт пришел к выводам: стоимость работ, выполненных обществом «Сателлит» и его субподрядчиками на объекте «Малоэтажная застройка в 305 микрорайоне г. Мурманска» составляет 25 663 363,16 рублей. Установить стоимость работ, выполненных субподрядчиками – обществами «Евро-М» и «Северный проект» не представилось возможным (т.7, л.д. 101-180).

Согласно выводам экспертизы выполнение работ силами субподрядной организации ООО «ЕВРО-М» подтверждается актами, ресурсной сметой, однако при натурном осмотре установить, какие именно окна были установлены в рамках договора строительного подряда с ООО «САТЕЛЛИТ», а какие были установлены после расторжения договора не представляется возможным.

Из пояснений эксперта, полученных в судебном заседании от 16.02.2012, следует, что при натурном осмотре было установлено, что окна и витражи по сути своей являются однотипными, на момент осмотра на домах 10 - 13, 14 - 19 были уже смонтированы в полном объеме, учитывая технологию выполнялись по единой технологии, возможно силами одной субподрядной организации, поэтому при отсутствии актов фиксирующих состоянии строительного объекта на момент расторжения договора, определить какие окна выполнялись ООО «САТЕЛЛИТ» технически не представляется возможным.

Факт выполнения работ по установке и монтажу окон и витражей в рамках спорного договора строительного подряда подтверждается дополнительно следующими доказательствами:

- письмо №39 от 23.11.2011 (пунктом 25 )(т.11, л.д.13);

- в спорный период ООО «Строй-Сервис» произвел два платежа в счет оплаты работ субподрядчика ООО «ЕВРО-М», а именно - платежным поручение №109 , сумма - 2 000 000,00 рублей, назначение платежа - за ООО «ЕВРО-М» в счет оплаты по договору 01/08 от 15.02.2008 за изготовление окон (т.1, л.д.141; т.4, л.д.35), а также платежным поручение №213 от 16.06.2009 на сумму 200 992,00 рублей, назначение платежа - за ООО «ЕВРО-М» (т.1, л.д.120).

В соответствии с пунктом 4.1. Дополнительного соглашения - финансирование производится по реальной потребности, следовательно, оплачивая в счет данной субподрядной организации счета, ООО «Строй-Сервис» принимала выполняемые указанной субподряной организацией работы.

- записи в журнале производства от 20- 29 мая, 1-3 июня 2009 года, свидетельствуют о монтаже генподрядчиком окон в домах №10 - 13, 14-19;

- акты на выполнение скрытых работ (т.13, л.д.33- 35, л.д. 135-137;т.14, л.д. 47-49, 116-118; т.15, л.д.6-8, 75-77, 143 -145, 212-214).

Довод истца о том, что журнал производственных работ велся исключительно ООО «САТЕЛЛИТ» несостоятелен, поскольку противоречит пунктам 4.2.4, 4.3.1.2 Договора строительного подряда).

Каких-либо иных документов, свидетельствующих выполнения работ по монтажу окон и витражей силами ООО «САТЕЛЛИТ» в меньшем объеме или опровержение представленных доказательств истцом в материалы дела не представлено.

Довод подателя жалобы относительно ошибочного расчета эксперта выполненных работ в экспертном заключении отклоняются в виду следующего.

По пунктам 58- 60 сметы «Устройство лестничных маршей в опалубке прямоугольных». Указанные работы проверены экспертом натурным обмером, экспертом занижен объем необходимого бетона, согласованный сторонами в локальной смете.

По пунктам 61-63, 169-171. сметы «Устройство ограждений лестничных клеток».