Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2012 по делу n А56-26553/2008. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из материалов дела следует, что от 27.03.2008 №1 и от 28.03.2008 были направлены в адрес ответчика сопроводительным письмом от 28.03.2008 № 288, вручение которых ответчику подтверждается отметкой в получении (т.1, л.д.54).

Письмами от 21.01.2008 и от 30.01.2008 (т.2, л.д.102,103) истец направил ответчику 2 акта приемки выполненных работ от 31.01.2008 на сумму 1 927 010,47 рублей и на сумму 2 028 576,93 рублей. Акт приемки выполненных работ от 31.01.2008 ответчиком в материалы дела не представлен.

Материалы дела не содержат доказательства направления либо вручения ответчику актов от 25.01.2008 на сумму 2 341 413,01 рублей (т.2, л.д.1- 41), от 29.01.2008 на сумму 629 236,37 рублей (т.5, л.д. 50-56), от 29.01.2008 на сумму 1 047 845,43 рублей (т.5, л.д.64-70). Кроме того, согласно пояснениям истца акты от 29.01.2008 и от 29.01.2008 являются уточнением объемов фактически выполненных работ к актам КС-2 и КС-3 на сумму 2 028 576,93 рублей.

Согласно материалам дела, направленные истцом акты формы КС-2 и КС-3 ответчиком не подписаны.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами; при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной; односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

По условиям договора, в обязанности подрядчика входит составление Графика производства работ (пункт 3.1), а также обязанность приступить к работам, выполнить и завершить работы в сроки, определенные в договоре в соответствии с составленным им графиком т (Приложение №2) (пункт 3.1.4).

С учетом составленного подрядчиком и согласованного заказчиком графика производства работ (приложение № 2), подрядчик обязан был выполнить работы в срок с 01.06.2007 по 30.12.2007, в том числе:

- по первому этапу «Универсальная трансформаторная подстанция» в период с 01.06.2007 по 20.11.2007;

- по второму этапу «Кабельная линия 10 Кв» в период с 15.06.2007 по 15.09.2007;

- по третьему этапу «Кабельная линия 0,4 кВ» -  с 15.06.2007 по 20.12.2007;

-  по четвертому этапу «Сдача ТП в эксплуатацию и подача напряжения» - с 21.12.2007 по 30.12.2007.

Исходя из содержания актов, работы, перечисленные  в них, выполнялись истцом в следующем порядке и сроках:

- по акту №1 от 29.02.2008 работы, связанные с прокладкой КЛ, выполнялись в период с 01.02.2008 по 29.02.2008;

- по акту №1 от 27.03.2008 работы, связанные с прокладкой КЛ 10 Кв и 0,4 Кв  выполнялись в период с 03.03.2008 по 27.03.2008;

- по акту от 28.03.2008, работы, связанные с монтажом ТП, в том числе комплексная проверка ТП и сдача эксплуатирующей организации - в период с 03.03.2008 по 28.03.2008.

Таким образом, при осуществлении ответчиком авансирования работ в августе 2007 года, истец согласно актам, фактически выполнял работы в период с 01.02.2008 по 28.03.2008. При этом, о факте начала работ истец сообщил письмом, датированным 25.10.2007 №930 (т.2, л.д.87).

Ответчик письмами от 14.09.2007 №01-07/257 (вх.№519 от 14.09.2007), от 24.12.2007 №01-07/402 (т.3, л.д.8,9), от 23.10.2007 №01-07/318,от 07.11.2007 №01-07/337, от 11.01.2008 №01-07/361, от 30.01.2008 №01-01/351 (т.6, л.д.49-54) уведомлял истца о нарушении сроков работ с требованием срочно приступить к работам (т.6, л.д.49), а также представить акты на выполненные работы по Т.П., предъявить оборудование по факту для освидетельствования (т.6, л.д.50), предъявить для освидетельствования техническому надзору выполненные работы по трансформаторной подстанции.

При этом, согласно представленной в материалы дела переписке, истец со своей стороны, письмами от 18.07.2007 № 592, от 14.09.2007 №82, от 08.10.2007 №876, от 11.10.2007 (т.2, л.д.83-86) требует от ответчика перечисления дополнительных денежных средств для закупки оборудования и материалов.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт существенного  нарушения истцом сроков выполнения работ в отсутствие доказательств обоснованности их нарушения и необходимости продления по причинам, не зависящим от истца.

Согласно пункту 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с  пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязуется известить заказчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору подряда работ.

При исполнении подрядчиком данной обязанности заказчик обязан немедленно приступить к приемке выполненных работ.

Истцом не представлены в материалы дела доказательства, свидетельствующие о вызове заказчика для приемки выполненных работ либо этапов работ, предусмотренных календарным планом.

При этом, в пунктах 2.3, 5.1-5.4  договора предусмотрена обязанность подрядчика  ежемесячно для приема и оплаты выполненных работ предъявлять Заказчику счет и Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и Акт выполненных работ и затрат (форма КС-2) до 25 числа отчетного месяца, подписанные Начальником участка и технадзором Заказчика. Представленные истцом акты выполненных работ не заверены вышеперечисленными лицами.

Поскольку спорные акты направлены истцом за сроками, установленными договором, истец не вызывал ответчика для приемки работ, и акты выполненных работ не подписаны ответчиком, отсутствуют основания для признания факта принятия ответчиком работ, перечисленных в спорных актах.

Согласно пункту 1 статьи 719 Гражданского Кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В соответствии со статьей 716 Гражданского Кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Ссылаясь на отсутствие со стороны ответчика выполнения встречных обязательств, истец не заявил о приостановлении работ, не направил ответчику требование об изменении сроков выполнения работ, в материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о наличии препятствий для исполнения истцом принятых на себя обязательств по договору.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что вся документация была согласована ответчиком в период с января по март 2007 года (т.4, л.д.78) и передана ЗАО «Севкабель-Энергомонтаж» в 2007 году. Перед заключением договора и для составления Графика выполнения работ, истец должен был ознакомиться с содержанием документации на строительство и учесть необходимость проведения соответствующих согласований, указав их в графике.

В связи с изложенным, несостоятельна ссылка истца на то, что ответчиком не была своевременно передана документация и объект для проведения работ.

Доказательства выполнения работ в предусмотренные сторонами сроки истец не представил, в связи с чем, ЗАО «Инвестторг» правомерно отказалось от договора в одностороннем порядке.

Доводы истца о том, что работы, указанные в актах, им фактически выполнены, противоречит представленным в материалы дела доказательствам.

Как было указано выше, акты выполненных работ ответчиком не подписаны, работы выполнялись истцом за сроками, предусмотренными договором, доказательства вызова ответчика в порядке пункта 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации для приемки работ и сдача результатов работ ответчику, в материалах дела отсутствуют.

Статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Установив, что между сторонами имеют место быть разногласия относительно объемов и качества работ, суд первой инстанции назначил судебную экспертизу. Заключение эксперта № 3075/12-3 от 30.06.2011 представлено в материалы дела (т.8, л.д.88-114).

При сопоставлении представленных сторонами для проведения экспертизы документов с нормативными требо­ваниями экспертом было определено и указано в экспертном заключении, что технические документы, составленные ЗАО «Севка­бель-Энергомонтаж», не соответствуют проектным решениям. Пуско-наладочные работы истцом не выполнены. Эксперт указал, что при проведении земляных работ «Севкабель-Энергомонтаж» не выполнены работы по вывозу и утилизация грунтов, документы не представлены. Исходя из представленных документов, эксперт пришел к выводу о том, что определить время выполнения общестроительных и электро­монтажных работ не представляется возможным, а выполненные работы не соответствуют нормативным требованиям.

В заключении экспертом перечислены работы, предусмотренные договором и не выполненные истцом: пусконаладочные работы; восстановление нарушенного благоустройства; сдача кабельных линий Кабельной Сети Ленэнерго; сдача ТП Кабельной Сети Ленэнерго и получение справки о выполнении технических условий; сдача ТП Энергонадзору; получение справки на мощность; получение акта-допуска электроустановки в эксплуатацию. В заключении указано, что без оформленной в установленном порядке исполнительной документации, в том числе без оригиналов паспортов на установленное оборудование, ввести в эксплуатацию объект не представляется возможным. По выводу эксперта, исполнительная документация, составленная ЗАО «Севкабель-Энергомонтаж», не соответствует нормативным требованиям.

Исходя из вышеизложенного, экспертом в заключении №3075/12-3 сделаны следующие  выводы, в том числе о том, что:

-  стоимость фактически выполненных работ по элек­троснабжению жилого дома по адресу: Санкт-Петербург, Невский район, квар­тал 1А СУН, корпус 40 составляет 5 709 300 рублей.

- выполненные работы не соответствуют нормативным требованиям

- исполнительная документация не соответствует нормативным требо­ваниям

- фактически выполненные работы не соответствуют проектной доку­ментации.

Принимая во внимание выводы эксперта, подтверждающие возражения ответчика относительно объема и качества выполненных истцом работ, с учетом оплаченного ответчиком аванса в размере 6 000 000 рублей и фактически освоенных истцом денежных средств в сумме 5 709 300 рублей, следует признать, что основания для удовлетворения иска отсутствуют.

Довод жалобы о необходимости проведения повторной экспертизы не подлежит рассмотрению судом апелляционной инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в абзаце 6 пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.

Истец не заявлял в суде первой инстанции ходатайство о проведении повторной экспертизы. Результаты и выводы эксперта не оспорены истцом в установленном порядке.

Ссылка истца на то, что ему не была предоставлена возможность ознакомиться с заключением экспертизы несостоятельна и противоречит представленным в материалы дела доказательствам.

Заключение экспертизы поступило в материалы дела 28.03.2012. Судом первой инстанции в судебном заседании 29.03.2012  истцу была предоставлена возможность ознакомиться с заключением экспертизы.  Представитель истца после ознакомления с заключением не заявил каких-либо ходатайств в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об отложении заседания с целью подготовки возражений по результатам экспертизы, либо подготовки ходатайства о назначении повторной экспертизы при наличии возражений по её результатам.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При изложенных обстоятельствах, оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая отсутствие доказательств выполнения истцом работ на сумму, превышающую 5 709 300 рублей, с учетом нарушения истцом условий договора о сроках выполнения работ, отсутствия доказательств соблюдения истцом требований, предусмотренным действующим законодательством и условиями договора  к порядку приемки-сдачи