Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2012 по делу n А56-1085/2009. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

производства строительных работ по пункту 1.1 договора. Заключает договоры на утилизацию, размещение отходов на полигонах ТБО. Подрядчик предоставляет копии договоров с перевозчиками строительных отходов с территории объекта и копии договоров с получателями строительных отходов.

В материалах дела отсутствуют доказательства выполнения указанных пунктов договора. Указание выполнения работ по вывозу грунта и строительных отходов в актах выполненных работ при наличии возражений по данным работам со стороны заказчика не является доказательством выполнения этих работ. Следует отметить, стороны не оспаривают факт выполнения ООО «СевЗапИнвестСтрой» земляных работ, требующих вывоз грунта и размещения строительных отходов.

Размер расходов по вывозу грунта и строительных отходов, понесенных истцом и заявленных в первоначальном иске определен в экспертном заключении № 09-291Н-А56-1085/2009 от 11.01.2010 г. Доказательства опровергающие выводы эксперта в материалах дела отсутсвуют.

Апелляционная инстанция не принимает довод  ООО «СевЗапИнвестСтрой» о том, что  заключение эксперта № 09-291Н-А56-1085/2009 от 11.01.2010 г. не является надлежащим доказательством по делу.

Действительно, эксперту была представлена исполнительная документация, составленная генподрядчиком без участия субподрядчика. Между тем при новом рассмотрении дела  и настоящего времени ООО «СевЗапИнвестСтрой» не представила другую исполнительную документацию отличную от той, которая была предметом исследования экспертами, а также не заявило о проведении другой строительной экспертизы. Из представленных документом в дело и заключения эксперта не следует, что для проведения экспертизы эксперту были переданы документы не относящиеся к предмету спора. При таких обстоятельствах апелляционная инстанция принимает экспертное заключение в качестве доказательств по делу на ряду с первичной документацией, а именно договорами, актами выполненных работ, накладных и двухсторонней перепиской.

Что касается убытков, заявленных истцом по первоначальному иску в виде расходов по оплате работы крана и экскаватора, необходимых  для установки железобетонных оград в размере 88 000 руб. и 55 687,5 руб., расходов, связанных с переносом железобетонных оград в размере 430 780 руб. 50 коп., расходов по герметизации деформационного шва в размере 9 759 руб. 72 коп,  расходов по демонтажу и установке металлических частей сальников в монолитных железобетонных стенах камеры переключения в размере 261 547 руб.; расходов по устройству гидроизоляции составом «пинетрон» в размере 263 500 руб.;  расходов по устройству литой и окрасочной гидроизоляции в размере  308 000 руб.; расходов по устройству круглых сборных железобетонных канализационных колодцев в размере 127 420 руб.; расходов по изготовлению стальных фасонных частей трубопроводов размере 97 376 руб. и расходов по заливке герметизационного шва  в размере 76 433 руб. 35 коп., то размер убытков подтверждается доказательствами, представленными в материалы дела, а именно договорами с третьими лицами на выполнение работ по устранению недостатков, актами выполненных работ, накладными и платежными документами, подтверждающие оплату этих работ. Перечень работ необходимых для устранения недостатков в работах, выполненных  ООО «СевЗапИнвестСтрой»  определен в экспертном заключении.

 В нарушение ст. 65 арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО «СевЗапИнвестСтрой» со своей стороны не представило каких-либо доказательств, опровергающих выводы эксперта и представленную в дело в обоснование убытков первичную документацию в 10 томах.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика 3 741 961 руб. неустойки, предусмотренной пунктом 8.2 договора.

Что касается неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

 Согласно пункту 8.2 договора в случае срыва срока по выполнению работ по причинам, не зависящим от генподрядчика, последний вправе требовать от подрядчика уплаты неустойки в размере 0,05% ль стоимости договора за каждый день просрочки, но не более 5% от стоимости настоящего договора.      Как было указано выше, пунктом 6.1.2. договора установлен срок окончания работ по нулевому циклу - 10 сентября 2007 года. Также материалами дела (актами выполненных работ. письмом о расторжении договора) подтверждается существенное нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, что послужило основанием для обращения к нему истца с письмом о расторжении договора.

При таких обстоятельствах требование истца о взыскании с ответчика неустойки является обоснованным и подлежит удовлетворению в полном объеме. Размер неустойки судом проверен, признан обоснованным и ответчиком не оспорен.

Что касается требования по встречному иску о взыскании стоимости выполненных, но не оплаченных работ в сумме 11 602 107 руб. 90 коп.

Как следует из материалов дела  общая стоимость выполненных ответчиком и принятых истцом работ, составляет 60 142 238,47 руб., что подтверждается актами выполненных работ по форме КС-2, подписанными сторонами и справками о стоимости работ по форме КС-3 (том 1, листы дела 74-107). Истцом оплачено с учетом авансов 60 575 714,69 руб.

Апелляционная инстанция соглашается с судом первой инстанций с тем, что работы, стоимость которых просит взыскать ответчик, согласно представленным им актам выполненных работ от 01.02.2008 №7 и от 27.02.2008 №8 и справкам по форме КС-3 выполнены в январе и феврале 2008 года оплате не подлежат, т.к. указанные работы истцом не приняты, о чем ответчику сообщено письмами от 12.02.2008 №721С/0053-08, от 13.02.2008 №33, от 13.02.2008 №34 с приложенными актами о выявленных недостатках работ №1-7, служебной запиской от 20.02.2008 №38. Более того, работы по акту №8 выполнялись ответчиком после того, как истец сообщил ему о расторжении договора и необходимости освободить строительную площадку. Доказательства устранения недостатков выполненных работ, равно как доказательств фактического выполнения этих работ ответчиком в материалы дела не представлено, тогда как имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе заключением эксперта, подтверждается стоимость работ, выполненных ответчиком в размере 60 142 238,47 руб.

Требование по встречному иску о  взыскании 3 741 961 руб. 30 коп. неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ является необоснованным, основания для начисления пени за нарушение сроков оплаты актов №7 и 8 отсутствуют.

Требование по встречному иску о взыскании 3 741 961 руб. 30 коп. штрафа за необоснованный отказ от договора удовлетворению не подлежит

Пунктом 11.2 договора установлено, что в случае немотивированного одностороннего отказа одной стороны от исполнения обязательств по договору, другая сторона вправе требовать уплаты штрафа в свою пользу в размере 5% от суммы договора.

Правомерность одностороннего отказа Истцом по встречному иску по основаниям ст. 715 Гражданского Кодекса Российской Федерации подтверждается материалами дела.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области  от 28.03.2012 по делу № А56-1085/2009  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий

Т.А. Кашина

Судьи

С.И. Несмиян

 М.А. Шестакова