Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2012 по делу n А21-6438/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

25 июня 2012 года

                                      Дело №А21-6438/2011

Резолютивная часть постановления объявлена     20 июня 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  25 июня 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Лопато И.Б.

судей  Есиповой О.И., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания:  Беляевой Ю.А.

при участии: 

от заявителя: не явился, извещен,

от ответчика: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-2145/2012) ООО "Валенсия плюс" на решение  Арбитражного суда  Калининградской области от 25.11.2011 по делу № А21-6438/2011 (судья Сычевская С.Н.), принятое

по заявлению ООО "Валенсия плюс"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

об оспаривании решения, предписания, постановления

установил:

 Общество с ограниченной ответственностью «Валенсия плюс» (236011, Калининградская обл., г. Калининград, ул. Батальная, 17а, пом. 13, ОГРН 1093925000091, далее – ООО «Валенсия плюс», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением, предмет которого изменен в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о  признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (236006, Калининградская обл., г. Калининград, Московский пр-кт, 95, ОГРН 1023901001552, далее – Управление, антимонопольный орган)  от 04 июля 2011 года №Р-07/2011 и   предписания от 04 июля 2011 №31р/2011, о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 17 августа 2011 года №Р-126адм/2011.

Решением суда от 25.11.2011 в удовлетворении заявления отказано.

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. По мнению подателя жалобы, спорная конструкция является информационной вывеской, обозначающей место входа в бильярдный клуб, а силуэт девушки, являющийся элементом торгового знака бильярдного клуба «Б 39», не вызывает проявлений чувственности и тем более полового влечения. К апелляционной жалобе Обществом было приложено экспертное заключение от 22.12.2011г. по содержанию и художественному решению информационной вывески, составленное искусствоведом Н. Костюк,  а также документы, подтверждающие квалификацию эксперта (копия трудовой книжки, диплома об окончании в 1982 году Института живописи, скульптуры и архитектуры им. Репина, свидетельства о расторжении брака). В ходатайстве о приобщении к материалам дела означенных документов Общество указало, что судом первой инстанции было отклонено ходатайство ООО «Валенсия Плюс» о назначении по делу экспертизы для квалифицированного решения вопроса о том, является ли спорное изображение оскорбительным, непристойным, неприятным для восприятия. Определениями от 11.04.2012 и от 02.05.2012 суд откладывал рассмотрение апелляционной жалобы для направления Обществом ходатайства и дополнительных документов Управлению. Имеющиеся по состоянию на 20.06.2012 в материалах дела доказательства свидетельствуют о выполнении Обществом определений апелляционного суда, в связи с чем в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ апелляционный суд удовлетворил ходатайство заявителя о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, указанных выше.

В судебном заседании 20.06.2012 апелляционным судом рассмотрено и отклонено ходатайство Управления об отложении судебного разбирательства в связи с поздним получением от Общества дополнительных документов. Суд учел, что представленными Обществом квитанциями подтверждается направление Управлению дополнительных доказательств как 04.04.2012, так и 25.05.2012 с описью вложения по требованию суда. К тому же, апелляционный суд ограничен установленным частью 1 статьи 267 АПК РФ сроком рассмотрения апелляционной жалобы. Ходатайство направлено Управлением электронной почтой, таким же способом мог быть направлен и отзыв на апелляционную жалобу с учетом новых доказательств. В силу части 2 статьи 9  АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения от 25.11.2011 проверены в апелляционном порядке составом суда, сформированным с учетом правил, предусмотренных пунктом 2 части 3 статьи 18 АПК РФ.

Из материалов дела видно, что письмом от 15.04.2011 № 2563 главный архитектор города Калининграда по факту заявки ООО «Валенсия плюс» о даче разрешения на размещение средства наружной рекламы и информации в городском округе, ссылаясь на Закон Калининградской области от 18.01.2008 № 217 «О защите населения Калининградской области от информационной продукции, наносящей вред духовно-нравственному развитию», просил антимонопольный орган «дать правовую оценку изображению, находящемуся на информационном поле представленной на согласование рекламной конструкции» (том 1 л. д. 44).

27 апреля 2011 года состоялось заседание Экспертного совета по применению законодательства о рекламе. Члены Экспертного совета пришли к выводу о том, что модуль наружной рекламы, расположенный по адресу: город Калининград, Ленинский проспект, 81,  а также реклама бильярдного клуба, размещенная на странице 69 выпуска от 1-31 января 2011 года журнала «Выбирай», на странице 73 выпуска от 01-30 апреля 2011 года журнала «Выбирай», на странице 55 выпуска № 22 от 15 ноября 1 декабря 2010 года журнала «Бродвей», на странице 117 выпуска № 23 от 01-15 декабря 2010 года журнала «Бродвей», содержит признаки нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе (том 2 л.д. 87-88).

Определением от 25.05.2011 года Управлением по данному факту возбуждено дело № Р-07/2011 в отношении ООО «Валенсия Плюс».

По мнению антимонопольного органа, изображение девушки, расположенной вверх ногами, и словесные элементы – бар, бильярдный клуб, на конструкции, установленной  у входа в бильярдный клуб, а также  соответствующее изображение на странице 69 выпуска от 1-31 января 2011 года журнала «Выбирай», на странице 73 выпуска от 01-30 апреля 2011 года журнала «Выбирай», на странице 55 выпуска № 22 от 15 ноября 1 декабря 2010 года журнала «Бродвей», на странице 117 выпуска № 23 от 01-15 декабря 2010 года журнала «Бродвей», носит эротический характер, что является нарушением норм этики и   положений части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».

04.07.2011 Управлением вынесено решение №Р-07/2011, которым реклама Бильярдного клуба Б-39 (ООО «Валенсия Плюс», размещенная  на рекламной конструкции (модуле), расположенном у входа в бильярдный клуб Б-39 по адресу г.Калининград, Ленинский пр., 81; на страницах: 55-выпуска № 22 от 15.11.-01.12.2010 г. и 117- выпуска № 23 от 01.12- 15.12.2010г. журнала «Бродвей», а также на страницах 69 выпуска от 01-31 января 2011 года и 73 выпуска от 01-30 апреля 2011 журнала «Выбирай» признана ненадлежащей, нарушающей часть 6 статьи 5 Закона о рекламе. ООО «Валенсия Плюс», являющееся рекламодателем, определившим объект и содержание ненадлежащей рекламы, признано нарушившим часть 6 статьи 5 Закона о рекламе.  На основании решения Обществу выдано предписание №31р/2011 в срок до 30 июля 2011 года прекратить размещение и распространение указанной ненадлежащей рекламы.

05 августа 2011 года в отношении ООО «Валенсия плюс» составлен протокол об административном правонарушении №Р-126адм/2011 по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

17 августа 2011 года должностным лицом Управления вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №Р-126адм/2011, которым, ООО «Валенсия плюс» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 100 000 рублей.

Общество, не согласившись  с решением, предписанием и постановлением Управления, обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции сослался на положения Закона о рекламе, Закона «О защите прав потребителей», Гражданского кодекса Российской Федерации, а также Закона Калининградской области «О защите населения Калининградской области от информационной продукции, наносящей вред духовно-нравственному развитию» от 18.01.2008 № 217. Суд согласился с выводами антимонопольного органа о том, спорная реклама не соответствует требованиям Закона о рекламе, в связи с чем является ненадлежащей. При этом суд отклонил ходатайство заявителя о назначении экспертизы, указав, что для решения судом вопроса о соответствии рекламы действующему законодательству и наличии в рекламе непристойных образов не требуется специальных познаний.

Апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, находит решение суда от 25.11.2011 подлежащим отмене, а заявление Общества – удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 2 статьи 2 Закона о рекламе действие этого закона не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательной в соответствии с федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

В статье 9 Федерального закона от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей» предусмотрено, что изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.10.2011 N 7517/11, для разграничения информации и рекламы значение имеет предусмотренная федеральным законом обязательность размещения в целях доведения до потребителя соответствующей информации и место ее размещения.

С учетом положений приведенных норм апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что спорная конструкция не является информационной вывеской, поскольку сведений, предусмотренных статьей 9 Федерального закона от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей», данная вывеска не содержит.

В соответствии с частью 6 статьи 5 Закона N 38-ФЗ в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в список всемирного наследия.

Отказывая Обществу в удовлетворении заявления, суд первой инстанции  сослался на статью 7 Закона Калининградской области «О защите населения Калининградской области от информационной продукции, наносящей вред духовно-нравственному развитию» от 18.01.2008 № 217. Названной нормой запрещено нанесение надписей, изображений, противоречащих общим принципам морали и нравственности (в т.ч. изображений эротического характера) с помощью любых средств на любых пространственных объектах. Продукция (изображения) эротического характера - это продукция (изображения) художественно отображающая эротику как проявление чувственности, полового влечения, отнесенная к информационной продукции, наносящей вред духовно-нравственному развитию населения.

Суд указал, что изображения и открытая демонстрация обнаженного тела нарушают традиционно сложившиеся в обществе нравственные нормы, так как в российском обществе не существует традиций демонстрации обнаженного тела. Кроме того, такая демонстрация является неприличной и оскорбительной.

Оспаривая выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции, Общество указало, что выводы о наличии в спорном изображении оскорбительных, непристойных образов, нарушающих общепринятые нормы морали и нравственности, безосновательны, ибо являются лишь личным восприятием  членами экспертного совета и суда.  Вместе с тем, специалист – эксперт по современному искусству, современному художественному процессу не усмотрел в изображении девушки на вывеске бильярдного клуба оскорбительных, непристойных, неприятных для восприятия образов.

По мнению апелляционного суда, представленное Обществом с апелляционной жалобой Экспертное заключение специалиста - искусствоведа Н.Костюк следует принять во внимание для оценки восприятия спорного изображения. Нет оснований не согласиться с изложенным в заключении мнением специалиста о том, что художественный образ на вывеске представляет собой стилизованное изображение фигуры человека, прямые признаки пола отсутствуют, характер передачи человеческой фигуры лишает изображение индивидуальности, реалистического подобия. С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что на вывеске изображена обнаженная девушка, расположенная вверх ногами, апелляционный суд не поддерживает. Суд находит соответствующим фактическому изображению  мнение искусствоведа о том, что поза фигуры акробатическая, продиктована простой логикой художественного замысла – выразить посредством пластики человеческого тела характер движения бильярдного шара, который движется, вращаясь.

Сопоставив выводы Экспертного совета, ничем, кроме собственного субъективного восприятия, не мотивированные, с представленным Обществом заключением специалиста, суд апелляционной инстанции находит последнее обоснованным, квалифицированным, отражающим фактическое смысловое  значение спорного изображения.

Апелляционный суд считает необходимым учесть, что поддержанное судом первой инстанции мнение Экспертного совета исходит от узкого круга лиц, не отражает мнение