Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.06.2012 по делу n А56-5729/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

13 июня 2012 года

Дело №А56-5729/2012

Резолютивная часть постановления объявлена     05 июня 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  13 июня 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Савицкой И.Г.,

судей  Зотеевой Л.В., Семеновой А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Душечкиной А.И.,

при участии: 

от заявителя: Ковалева С.Г. – доверенность от 28.12.2011 № 04;

от заинтересованного лица: Бровкин В.Ю. – доверенность от 16.11.2011 № 01/2708;

от третьих лиц: комитет по здравоохранению: Челышева Н.А. – доверенность от 26.12.2011 № 2-13-163/11; «Национальные биотехнологии»: Должанский Р.С. – доверенность от 22.03.2011; Комитет государственного заказа: Базанова Я.И. – доверенность от 10.01.2012 № 01-6/12, Михайлова И.Г. – доверенность 10.01.2012 № 01-5/12; Сбербанк-АСТ: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-9014/2012) общества с ограниченной ответственностью «БСС» на решение  Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.04.2012 по делу № А56-5729/2012 (судья Анисимова О.В.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «БСС»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области

третьи лица: Комитет по здравоохранению Ленинградской области, открытое акционерное общество «Национальные биотехнологии», открытое акционерное общество «Сбербанк-АСТ», Комитет государственного заказа Ленинградской области

о признании недействительными решения и предписания

установил:

общество с ограниченной ответственностью «БСС» (место нахождения: 196244, Санкт-Петербург, пр. Космонавтов, д. 30, корп. 3, основной государственный регистрационный номер 1027804911012; далее – ООО «БСС», заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (место нахождения: 191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д. 3; далее - управление, УФАС, антимонопольный орган) от 26.01.2012 по делу № 27-03-170-РЗ/12.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, суд первой инстанции привлек к участию в деле Комитет по здравоохранению Ленинградской области (место нахождения: 191024, Санкт-Петербург, Невский пр., д. 113; далее – комитет по здравоохранению), Комитет государственного заказа Ленинградской области (место нахождения: 191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д. 3, литер А; далее – комитет государственного заказа), открытое акционерное общество «Национальные биотехнологии» (место нахождения: 142279, Московская область, Серпуховский р-н, пос. Оболенск, ул. Науки, строение 4, корп. 82; далее – ОАО «Национальные биотехнологии»), открытое акционерное общество «Сбербанк-АСТ» (место нахождения: 115184, Москва, ул. Большая Татарская, д. 9; далее – ОАО «АСТ»).

Решением от 16.04.2012 суд в удовлетворении заявленных требований отказал.

В апелляционной жалобе общество «БСС», ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит решение от 16.04.2012 по настоящему делу отменить и принять новый судебный акт. В обоснование жалобы ее податель указывает на то, что формирование комитетом по здравоохранению лота из 24 позиций направлено на получение максимального результата лечения больных сахарным диабетом и в полной мере соответствует требованиям приказа Министерства экономического развития Российской Федерации от 07.06.2011 № 273 «Об утверждении номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков». По мнению заявителя, действующее законодательство не обязывает заказчика разделять одну группу лекарственных препаратов в отдельные лоты. Податель жалобы также считает, что производители определенных лекарственных средств имеют возможность осуществлять оптовую продажу любых препаратов при условии получения лицензии на фармацевтическую деятельность. При таком положении, как полагает общество «БСС», комитетом по здравоохранению не было допущено нарушение части 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ).

ОАО «Сбербанк-АСТ», извещенное о времени и месте судебного заседания по правилам статьи 123, абзаца 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), пункта пятого Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», в судебное заседание не явилось, что в силу статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела без его участия.

В судебном заседании представитель заявителя настаивал на доводах апелляционной жалобы.

Представители комитетов по здравоохранению и государственного заказа поддержали позицию общества «БСС».

Представители управления и ОАО «Национальные биотехнологии» возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, 19.01.2012 в антимонопольный орган поступила жалоба ОАО «Национальные биотехнологии» на действия комитета по здравоохранению (заказчик) и комитета государственного заказа (уполномоченный орган) при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку в 2012 году инсулинов для обеспечения льготных категорий граждан за счет средств областного бюджета Ленинградской области (том дела 2, листы 7-12). По мнению организации, включение в один лот международных непатентованных наименований, торговых наименований лекарственных препаратов, форм их выпуска, предусмотренных техническим заданием документации об аукционе, ограничивает число участников размещения заказа.

Данное обстоятельство послужило основанием для возбуждения УФАС дела № 27-03-170-РЗ/12 и проведения в порядке части пятой статьи 17 Закона № 94-ФЗ внеплановой проверки, в ходе которой управление выявило следующее.

Комитет государственного заказа как уполномоченный орган 30.12.2011 разместил на официальном Интернет-сайте извещение о вышеназванном аукционе и аукционную документацию (том дела 1, листы 112-113). Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 138 026 300 руб.

Проанализировав разработанное заказчиком техническое задание, антимонопольный орган выявил, что оно содержит как международные непатентованные наименования (далее - МНН), так и торговые наименования инсулинов. По позиции 11 этого задания участнику размещения заказа, признанному победителем торгов, необходимо поставить МНН Инсулин Лиз-про с торговым наименованием Хумалог. Согласно государственному реестру лекарственных средств под МНН Инсулин Лиз-про зарегистрировано только одно торговое наименование Хумалог.

Оценив вышеприведенное, УФАС сделало вывод о том, что рынок обращения указанного препарата значительно уже рынка препаратов, на которые по каждому МНН зарегистрировано несколько препаратов с различными торговыми наименованиями. Следовательно, по мнению управления, объединение в одно размещение заказа препаратов, по МНН которых зарегистрировано только одно торговое наименование, с иными препаратами, ограничивает количество участников размещения заказа и противоречит части 3.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ.

Кроме того, как установил антимонопольный орган, в пункте 5.9.2 документации об аукционе содержится требование к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, а именно: «предложенная участником размещения заказа замена по дозировке фасовка лекарственного средства не должна вызывать неудобства в применении лекарственного средства». Как указало УФАС, подобная формулировка не позволяет выявить возможность замены торгового наименования инсулина на иные торговые наименования.

Решением от 26.01.2012 по делу № 27-03-170/РЗ/12 (исх. № Р/03/20 от 31.01.2012) управление признало жалобу ОАО «Национальные биотехнологии» частично обоснованной (том дела 1, листы 14-18). В пункте втором этого ненормативного акта антимонопольный орган констатировал наличие в действиях заказчика и уполномоченного органа нарушения части 3.1 статьи 34 Закона №94-ФЗ.

На основании пункта третьего решения УФАС выдало комитетам предписание от 26.01.2012 (исх. П/03/203-5 от 31.01.2012) об аннулировании торгов (том дела 1, листы 19-20). Одновременно управление обязало заказчика и уполномоченного органа представить ему доказательства исполнения предписания в срок до 09.02.2012.

ООО «БСС» как лицо, признанное победителем проведенного комитетами аукциона, считая незаконными ненормативные акты антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что за счет объединения в один аукцион лекарственных средств различных лекарственных форм, форм выпуска и МНН от участия в торгах были устранены все без исключения российские производители инсулинов, так как совокупное количество заявленных к поставке в одном лоте МНН лекарственных средств ОАО «Национальные биотехнологии» и иными российскими фармопроизводителями не выпускается. Суд указал и на то, что номенклатуру закупаемых лекарственных средств может поставить исключительно организация оптовой торговли, действующая на основании лицензии на фармацевтическую деятельность.  Любой производитель, действующий на основании лицензии на производство лекарственных средств, лишен возможности участвовать в объявленных торгах. В связи с этим суд первой инстанции сделал вывод о том, что примененный комитетом здравоохранения способ формирования лота ограничил число участников размещения заказа, исключив производителей лекарственных средств.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд считает решение суда подлежащим отмене в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона № 94-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В силу части 3.1 приведенной нормы документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Отказывая в признании недействительным решения УФАС, суд первой инстанции согласился с позицией антимонопольного органа о том, что примененный комитетом здравоохранения способ формирования лота ограничил число участников размещения заказа, исключив производителей лекарственных средств.

Однако такой вывод суда сделан в отрыве от следующего.

По смыслу приведенных нормативных положений при размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, видам и иным единицам), правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания (с обязательным указанием отдельных условий поставки товаров, выполнения работ, оказания соответствующих услуг). Документация об аукционе разрабатывается заказчиком и утверждается им, прежде всего, исходя из своих потребностей в рамках реализации возложенных на него функций. Действующее законодательство не предусматривает запрета выставлять единым лотом предмет торгов, который в силу своей специфики может быть объединен в один лот.

Как следует из пояснений комитета по здравоохранению, формирование размещения заказа использованным им методом осуществлено с учетом принципа принадлежности к определенной фармокотерапевтической группе, поскольку все лекарственные препараты являются инъекционными формами, то есть технологически и функционально связаны между собой и используются в одном процессе – лечении инсулинзависимого диабета. Одновременно подготовка предмета аукциона на закупку препаратов инсулина производилась для достижения максимального результата лечения заболеваний, исходя из поступающих от лечебных учреждений заявок. Торговые наименования инсулинов в большинстве своем не совместимы между собой и не взаимозаменяемы, так как препараты разных производителей не эквивалентны ввиду различной реакции (восприимчивости) пациента. При этом замена одного вида инсулина на иной возможно только путем последовательного тщательного подбора под наблюдением врача в условиях стационара. Именно перечисленными обстоятельствами обусловлен выбор комитетом по здравоохранению соответствующего способа формирования предмета аукциона.

Оценивая предмет аукциона и его социальную значимость, суд апелляционной инстанции считает, что для заказчика определяющим является одновременное поступление товара, объединенного в один лот. Многочисленная дробность лотов приведет к несвоевременному поступлению одних изделий медицинского назначения и других, что отрицательным образом отразится на деятельности медицинских учреждений, в чьих интересах выступил комитет по здравоохранению, а также может привести к срыву лечебного процесса и неоказанию необходимой (экстренной) медицинской помощи.

Апелляционная инстанция находит недостаточно обоснованным и вывод суда первой инстанции о том, что за счет объединения в один лот лекарственных средств различных лекарственных форм, форм выпуска и МНН от участия в торгах были устранены все без исключения российские производители инсулинов, так как совокупное