Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2012 по делу n А42-5506/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

для населения ЗАТО Заозерска (том дела 1, листы 7-8).

Не согласившись с законностью ненормативных актов антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу части 2 статьи 1 Закона № 135-ФЗ его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта, как нарушающих приведенный нормативный запрет, прежде необходимо доказать, что такое лицо занимает доминирующее положение на исследованном антимонопольным органом товарном рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В данном случае материалами дела подтверждается, что общество занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг реализации сжиженного углеводородного газа населению в пределах Мурманской области.

В названной части спора между сторонами не имеется.

Следовательно, заявитель является надлежащим лицом, на которого распространяются запреты части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

В силу пункта десятого приведенной нормы запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление № 30), исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и статей 3 и 10 Закона № 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона № 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, для состава указанного правонарушения, помимо доказанности факта доминирования, необходимы следующие условия: совершение доминантом действия (бездействие), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением и наступление (угроза наступления) одного из перечисленных выше последствий.

Одновременно лицо, занимающее доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, вправе опровергнуть презумпцию, то есть доказать, что его действия (бездействие) являются допустимыми и им не создается возможность для отдельных лиц устранить (ограничить) конкуренцию либо ущемить интересы других лиц на этом товарном рынке или доказать, что он действует добросовестно, разумно, не допуская использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке.

Как уже приводилось, вменяя обществу нарушение пункта 10 части первой статьи 10 Закона № 135-ФЗ, УФАС посчитало, что заявитель применял в расчетах с предприятием и учреждением экономически необоснованную цену сжиженного газа, превышающую утвержденную на законодательном уровне регулируемую стоимость этого ресурса. Тем самым, по мнению антимонопольного органа, обществом не соблюдены требования пункта 32 Методических указаний и, как следствие, порядок ценообразования.

Признавая приведенную позицию УФАС неправомерной, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно пункту 32 Методических указаний в случае если субъект регулирования приобретает сжиженный газ в баллонах и (или) в автоцистернах с ГНС, которые находятся в собственности или на иных законных основаниях у третьих лиц, или передает сжиженный газ, закупаемый у оптовых поставщиков на вышеуказанные ГНС для выполнения комплекса работ по наполнению баллонов и (или) автоцистерн передаваемым сжиженным газом, расходы субъекта регулирования на работу ГНС рассчитываются исходя из договорной цены между субъектом регулирования и собственником ГНС, при условии ее обоснованности.

В то же время, исходя из пункта второго названных Методических указаний, они определяют порядок формирования розничных цен и (или) их предельных уровней на сжиженный газ, реализуемый населению для бытовых нужд, кроме газа для арендаторов нежилых помещений в жилых домах и газа для заправки автотранспортных средств (далее - розничные цены), и основные принципы регулирования розничных цен.

Розничные цены, устанавливаемые в соответствии с Методическими указаниями в силу пункта 3 этих указаний, применяются организациями, осуществляющими регулируемый вид деятельности (субъектами регулирования), при реализации сжиженного газа населению для бытовых нужд (пищеприготовление, отопление, горячее водоснабжение).

Таким образом, названные Методические указания служат для установления на законодательном уровне уполномоченным органом розничных цен на сжиженный газ в рамках осуществляемой хозяйствующим субъектом регулируемого государством вида деятельности.

В соответствии с пунктом 6 Методических указаний в случае если субъект регулирования помимо регулируемой деятельности осуществляет иные виды деятельности, расходы на их осуществление и полученные доходы от этих видов деятельности не учитываются при расчете розничных цен.

В рассматриваемой ситуации материалами дела подтверждается и признано всеми участниками процесса, что настоящий спор касается осуществления заявителем нерегулируемого государством вида деятельности в части реализации им диспозитивных по своей правовой природе соглашений с предприятием и учреждением относительно установления тех или иных субъективных прав и (или) обязанностей, включая плату за спорный ресурс.  Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, такие правоотношения как носящие договорной характер находятся за пределами регулирования вышеназванного нормативно-правового акта. Именно поэтому общество изначально не могло в подобной ситуации нарушить требования Закона по несоблюдению порядка ценообразования. Данное обстоятельство, в свою очередь, исключало и право антимонопольного органа квалифицировать спорные действия заявителя применительно к пункту 10 части первой статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

Доводы УФАС в указанной части основаны на неправильном применении норм материального права, ввиду чего отклоняются апелляционной инстанцией.

Суд апелляционной инстанции поддерживает и позицию суда первой инстанции о некорректности сравнения антимонопольным органом утвержденных для общества уполномоченным органом тарифов на реализацию сжиженного газа для третьих лиц и цен, применяемых заявителем при заключении договоров.

В первом случае управление по тарифному регулированию руководствует принципами, закрепленными в Методических указаниях, при формировании стоимости сжиженного газа, одновременно обеспечивая баланс частных и публично-правовых интересов. В связи с этим такая деятельность подлежит государственному регулированию на основе общих принципов.

Во втором случае, цена на ресурс является свободной и зависит только от факторов экономического характера. Поэтому обязанность подтверждать обоснованность цены на товар, исходя из показателей, объективно влияющих на ее стоимость, вменена хозяйствующему субъекту. Антимонопольной орган же в пределах своих полномочий, на основании представленных лицом документов и содержащихся в них сведений лишь проверяет обоснованность произведенного доминантом размера, прежде всего, с точки зрения антимонопольного регулирования. Незаконность действий по установлению той или иной цены, а равно целенаправленное злоупотребление доминирующим положением на рынке, в каждом конкретном случае подлежат установлению и доказыванию в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Как следует из материалов дела, ОАО «Мурманоблгаз», являясь газораспределительной организацией на территории Мурманской области, занимается розничной реализацией газа по регулируемым и нерегулируемым ценам.

Приказом генерального директора организации от 29.12.2009 № 200 с 01.01.2010 введены в действие отпускные цены (тарифы) в размере 17 225 руб. (с учетом НДС) за 1 тонну сжиженного газа, отпускаемого через емкости с газонаполнительных станций общества ЗАТО и войсковым частям, расположенным на территории Мурманской области, для дальнейшей его реализации населению (том дела 2, листы 22-23). В соответствии с приказом генерального директора заявителя от 27.12.2010 № 184 такие цены с 01.01.2011 составили 18970 руб. (с учетом НДС) за 1 тонну (том дела 2, листы 20-21).

На основании этих приказов цены на сжиженный газ в указанных размерах предусмотрены по соглашению сторон в договоре от 31.12.2008 № 4/газ и в муниципальном контракте от 11.01.2010 № 7, подписанных в предприятием и учреждением соответственно.

Формирование и применение свободных цен и тарифов на продукцию, товары и услуги, в том числе сжиженный газ, производится обществом в соответствии с Положением, регулирующим данные вопросы, которое утверждено генеральным директором ОАО «Мурманоблгаз» 15.01.1996 и разработано в соответствии с Методическими рекомендациями по формированию и применению свободных цен и тарифов на продукцию, товары и услуги, доведенными письмом Министерства экономики Российской Федерации от 20.12.1995 № 7-1026 (том дела 1, листы 92 -97, 146-148).

Из материалов дела также видно, что в подтверждение обоснованности отпускных цен на газ, установленных приказами от 29.12.2009 № 200, 27.12.2010 №184, общество представило все необходимые документы в УФАС в рамках антимонопольного производства (том дела 1, листы 99-116, 122-130, 143-144).

Однако в решении антимонопольного органа имеется лишь подробный и детальный анализ порядка формирования регулируемой цены на ресурс, примененного управлением по тарифному регулированию, результаты которого закреплены в заключении (том дела 1, листы 139-142), но отсутствует анализ полученных от общества документов именно на предмет обоснованности применения им спорных цен в рамках нерегулируемого вида деятельности, прежде всего, с позиции ее рентабельности.

При этом согласно отчету о прибылях и убытках организацией по результатам финансовой деятельности за 9 месяцев 2011 года получен убыток в размере 6 165 тыс. руб. Из анализа доходов и расходов по нерегулируемому виду деятельности заявитель за этот же период времени имеет убыток в размере 298,7 тыс. руб. в связи с поставкой газа в ЗАТО Заозерск.

Вместе с тем, настаивая на необоснованности применяемых организацией цен в договорных отношениях с предприятием и учреждением, УФАС вообще не оценивало вышеприведенное, в том числе и для целей экономической рентабельности функционирования ОАО «Мурманоблгаз», что подтверждается содержанием принятого антимонопольным органом решения.

Более того, в материалах дела имеется письмо общества от 27.04.2011 №1725, адресованное антимонопольному органу, в котором организация указала на наличие у нее иных покупателей (войсковых частей), (том дела 1, лист 122). Однако антимонопольный орган не проверял цену, применяемую заявителем при расчетах с этими организациями, является ли она отличной от взимаемой с предприятия и учреждения.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает, что необходимые для принятия правильного решения обстоятельства УФАС должным образом не выяснены, отраженная в оспоренном ненормативном правовом акте правовая позиция не аргументирована, а основана на собственном выводе антимонопольного органа о наличии в деяниях заявителя нарушений Закона № 135-ФЗ.

Апелляционная инстанция соглашается и с выводом суда первой инстанции о том, что исполнение организацией содержащихся в предписании обязательных требований УФАС приведет к созданию неравных (выгодных) условий по приобретению сжиженного газа предприятием по сравнению с иными покупателями, приобретающими ресурс у заявителя.

Как уже приводилось выше, общество в рамках нерегулируемой деятельности поставляет сжиженный газ войсковым частям. Доказательств того, что заявитель применяет иные для них цены (равные утвержденным тарифам), антимонопольный орган в материалы дела не представил.

Более того, реализация обществом спорного ресурса в своей обычной предпринимательской деятельности по цене, не превышающей уровень, учтенный при расчете утвержденной органом исполнительной власти розничной цены на газ для населения, не соответствует общим правилам государственного регулирования в сфере газоснабжения, препятствует нормальному функционированию ОАО «Мурманоблгаз», так как влечет для него такие ограничения, которые исключают его самостоятельное право на согласование цены в ином предусмотренном Законом порядке.

В этой связи суд первой инстанции обоснованно признал недействительными как не соответствующие положениям антимонопольного законодательства и нарушающие права общества обжалованные им ненормативные правовые акты УФАС.

Учитывая изложенное, оснований, включая процессуальных, для отмены принятого по делу судебного решения и удовлетворения апелляционной жалобы управления у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Мурманской области  от 10.02.2012 по делу №  А42-5506/2011  оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления