Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2012 по делу n А56-53916/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

21 мая 2012 года

Дело №А56-53916/2011

Резолютивная часть постановления объявлена     15 мая 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  21 мая 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Савицкой И.Г.

судей  Лопато И.Б., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания:  Крыловой А.С.

при участии: 

от заявителя:  не явил. – извещен

от ответчика:  не явил. – извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-5867/2012)    УФАС по Санкт-Петербургу на решение   Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.12.2011  по делу № А56-53916/2011 (судья Боровлев Д.Ю.), принятое

по заявлению  Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования " Санкт-Петербургский государственный университет"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, 3-е лицо: Общество с ограниченной ответственностью "ОПТЭК"

о признании недействительным решения

установил:

федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Санкт-Петербургский государственный университет» (место нахождения: 199034, Санкт-Петербург, Университетская наб., д. 7/9, основной государственный регистрационный номер 1037800006089; далее - университет, заявитель, СПбГУ) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (место нахождения: 191186, Санкт-Петербург, Невский пр., д. 7-9; основной государственный регистрационный номер 1027809242933; далее – УФАС, управление, антимонопольный орган) от 03.08.2011 по делу о нарушении законодательства о размещении заказов № 94-543/11.

            К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, суд первой инстанции привлек общество с ограниченной ответственностью «ОПТЭК» (место нахождения: 105005, г. Москва, Денисовский пер., д. 26, основной государственный регистрационный номер 1027739044409; далее – общество, третье лицо).

            Решением от 12.12.2011 суд заявление университета удовлетворил.

            В апелляционной жалобе управление, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит решение от 12.12.2011 по настоящему делу отменить и принять новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, установление заказчиком в части третьей документации об аукционе «Техническая документация» параметров конкретных приборов определенного производителя может создать преимущественные условия в аукционе производителям и поставщикам приборов Leica и Tescan, что ограничивает количество участников размещения заказа и запрещено частью 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ), частью 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2007 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ). Тем самым, как полагает УФАС, университет допустил нарушение части 3.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ. Управление ссылается и на то, что вопреки положениям пункта первого части 4 статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ заявитель не установил в пунктах 29, 30, 34 части 3 документации об аукционе используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке товара максимальные и (или) минимальные значения соответствующих показателей  и показатели которых могут изменяться. Кроме того, антимонопольный орган считает, что СПбГУ не доказал несоответствие обжалованного им ненормативного акта управления какому-либо Закону, равно как и нарушение прав и законных интересов заявителя таким решением.

Лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте судебного заседания по правилам статьи 123, абзаца 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), пункта пятого Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», в судебное заседание не явились, что в силу статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела без их участия.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, университет разместил на официальном сайте Российской Федерации и на сайте электронной площадки извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора поставки программно-аппаратного исследовательского высокоточного комплекса для микроскопии и пробоподготовки для СПбГУ (номер закупки № 0372100003411000445) (том дела 2, листы 56-59). Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 166 921 514 руб.

ООО «ОПТЭК» направило жалобу в антимонопольный орган на действия университета при размещении названного государственного заказа, сославшись на то, что заявитель включил в документацию об аукционе требования к характеристикам закупаемого оборудования, которые ограничивают круг участников размещения заказа (том дела 2, листы 6-14).

В ходе проведенной в порядке части пятой статьи 17 Закона № 94-ФЗ внеплановой проверки СПбГУ управление выявило следующее.

В третьей части документации об аукционе «Техническая часть» университет установил требования к закупаемому оборудованию, где помимо прочего, в пункте 35 «Технической части» определил закупаемый товар - Аналитический комплекс на базе сканирующего (растрового) электронного микроскопа (Tescan MIRA 3 LMU или эквивалент) и его технические характеристики, включающий трехлинзовое устройство электронной оптики: наличие дополнительной промежуточной магнитной линзы, помимо традиционных кондесорной и объективной линзы, для получения дополнительных режимов изображения образца (том дела 1, лист 48).

Проанализировав вышеприведенное и сведения, имеющиеся в открытых и доступных источниках информации, в том числе, на официальном сайте компании TESCAN, антимонопольный орган выявил, что заявитель предъявил требования к техническим характеристикам товара, которые присущи исключительно для оборудования, выпускаемого компанией Tescan (Чехия). При этом наличие трехлинзовой электронной оптики с промежуточной линзой для оптимизации формы и размера пучка является запатентованным элементом оборудования,  производимого указанной иностранной компанией.

По мнению УФАС, поскольку предметом аукциона является не закупка товара определенной марки, а закупка товара с определенными общеизвестными потребительскими и техническими свойствами, для которого существует функционирующий рынок, то при размещении заказа для государственных нужд конкуренция должна быть обеспечена не только между поставщиками товаров, но и производителями соответствующих товаров. В связи с этим управление посчитало, что указание в Техническом задании параметров конкретных приборов определенного производителя может создать преимущественные условия в аукционе производителям и поставщикам приборов Leica и Tescan, ограничивает количество участников размещения заказа и, как следствие, подпадает под запрет, предусмотренный частью 3.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ, а также частью 2 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Кроме того, антимонопольный орган выявил, что в пунктах 29, 30, 34 части третьей документации об аукционе заявитель отразил наименования закупаемого товара, а именно: «Leica DM 16000», «Leica DM 4000 и Leica DFC 495» «Leica TCS SP5» соответственно (том дела 1, листы 40 оборот – 41, 45), одновременно предусмотрев возможность поставки эквивалентного оборудования. В то же время, по мнению УФАС, университет не установил характеристики определения эквивалентности товара.

Решением от 03.08.2011 по делу № 94-543/11 (том дела 1, листы 11-14) управление признало:

- жалобу ООО «ОПТЭК» обоснованной (пункт 1);

- в действиях заказчика нарушение части первой статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ, выразившееся в несоответствии аукционной документации требованиям части 3.1 статьи 34 № 94-ФЗ в части установления требований к товару, ограничивающих круг участников размещения заказа (пункт 2);

- в действиях заказчика нарушение пункта первого части четвертой статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ, выразившееся в неустановлении используемых для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке товара максимальных и (или) минимальных значений таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться (пункт 3).

Одновременно в своем решении антимонопольный орган указал на необходимость выдачи заявителю, аукционной комиссии предписания об устранении выявленных нарушений (пункт 4), а также на необходимость передачи дела № 94-543/11 уполномоченному должностному лицу УФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства.

Не согласившись с законностью ненормативного акта управления, СПбГУ обратился в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона № 94-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В силу части 3.1 приведенной нормы документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В оспоренном решении и в апелляционной жалобе управление ссылается на то, что заявитель включил в документацию об аукционе требование к техническим характеристикам товара, которые присущи исключительно для оборудования, выпускаемого компанией Tescan (Чехия), так как наличие трехлинзовой электронной оптики с промежуточной линзой для оптимизации формы и размера пучка является запатентованным элементом оборудования, производимого указанной иностранной компанией. Приведенное, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует о необоснованном ограничении заказчиком круга потенциальных участников размещения заказа.

Отклоняя приведенную позицию УФАС, суд первой инстанции правомерно указал на то, что заказчик вправе определить в документации такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование денежных средств. Такое поведение заказчика не вступает в противоречие с основными целями Закона № 94-ФЗ (часть 1 статьи 1) и Закона № 135-ФЗ (часть 2 статьи 1). В рассматриваемом случае предмет аукциона сформирован, прежде всего, исходя из существа проводимых университетом научно-образовательных проектов, планируемых к реализации на базе создаваемого в рамках Программы развития СПбГУ до 2020 года, одобренной распоряжением Правительства Российской Федерации, Ресурсного центра «Развитие молекулярных и клеточных технологий», и необходимости получения посредством приобретенного оборудования наиболее точных и достоверных результатов осуществленных исследований.

Верной представляется и позиция суда о том, что требование о трехлинзовой электронной оптики с промежуточной линзой для оптимизации формы и размера пучка, являющейся запатентованным элементом оборудования, производимого иностранной компанией Tescan, не исключает наличие аналогичной (эквивалентной) продукции, выпускаемой иными организациями (на что указано непосредственно в документации об аукционе).

В частности, в материалах дела имеются письма общество с ограниченной ответственностью «АТМ-практика» и «Био-Витрум», полученные по запросам университета, по вопросу возможности поставки оборудования по предъявленным заказчиком требованиям.

Так, в своем письме ООО «ATM-практика» прямо указало на то, что микроскопы и стереомикроскопы, выпускаемые фирмой Olympus, по техническим характеристикам соответствуют требованиям в технической части документации открытого аукциона в электронной форме № 0372100003411000445 с учетом изменений от 13.07.2011. Одновременно названное юридическое лицо информировало, что по некоторым параметрам оборудование для микроскопии производства Olympus превосходит заявленные характеристики (том дела 1, лист 83).

Согласно письму ООО «БиоВитрум» от 27.07.2011 № 534 организация гарантировала возможность поставки гистологического и оптического оборудования производства фирм Sakura и Nikon, либо полностью удовлетворяющего изложенным в документации требованиям, либо превосходящего по своим параметрам указанные в технической части документации к аукциону параметры. При этом, по мнению общества «БиоВитрум», привлечение к реализации данного проекта таких фирм как Gatan, Pico Quant, Sony не может являться препятствием для реализации данного проекта (том дела 1, лист 84).

Содержащиеся в означенных письмах сведения управлением в предусмотренном процессуальном законодательством порядке ничем не опровергнуты.

Суд апелляционной инстанции не принимает суждение подателя жалобы о том, что поскольку предметом аукциона является не закупка товара определенной марки, а приобретение товара с определенными общеизвестными потребительскими и техническими свойствами, для которого существует функционирующий рынок, то при размещении заказа для государственных нужд конкуренция должна быть гарантирована не только между поставщиками товаров,