Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2012 по делу n А21-5330/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

18 мая 2012 года

Дело №А21-5330/2011

Резолютивная часть постановления объявлена     03 мая 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 мая 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Глазкова Е.Г.

судей  Несмияна С.И., Черемошкиной В.В.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Русаковой А.В.

при участии: 

от истца: представитель не явился, уведомлен

от ответчика: представитель Юдин Д.В. по доверенности от 02.11.2011

от 3-го лица: представитель не явился, уведомлен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-21248/2011)  Администрации Советского городского округа Калининградской области

на решение Арбитражного суда  Калининградской области от 03.10.2011 по делу № А21-5330/2011 (судья Шкутко О.Н.), принятое

по исковому заявлению Администрации Советского городского округа Калининградской области

к ООО "Комплексстрой"

3-е лицо: МУ "Центр капитального строительства"

о взыскании 5 697 873 руб. 61 коп.

установил:

Муниципальное учреждение «Администрация Советского городского округа» (238750, Калининградская обл, Советск г, Театральная ул, 3, 67, ОГРН 1023902006413, далее - Администрация Советского городского округа, Администрация) обратилось в Арбитражный суд  Калининградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Комплексстрой»  (236006, Калининградская обл, Калининград г, Московский пр-кт, 40, 911, ОГРН 1103925024785, далее - Общество) о взыскании неустойки в сумме 5 697 873 руб. 61 коп. за нарушение сроков выполнения работ по муниципальному контракту от 15.11.2010 года № 38/А.

Решением от 03.10.2011 арбитражный суд первой инстанции  удовлетворил исковые требования в сумме 800 000 руб., снизив применительно к положениям статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации размер неустойки с учетом  высокой цены контракта.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено МУ "Центр капитального строительства".

Решение обжаловано Администрацией в апелляционном порядке со ссылкой на необоснованное снижение судом первой инстанции размера неустойки в отсутствие ходатайства со стороны ответчика.

Установив, что решение от 03.10.2011 вынесено судом без надлежащего уведомления о времени и месте рассмотрения дела ООО "Комплексстрой", представитель которого не присутствовал в судебном заседании, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в соответствии с частью 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

От администрации поступили пояснения в дополнение к доводам жалобы.

В судебное заседание представители истца и третьего лица не явились. От Администрации и МУ "Центр капитального строительства" поступили ходатайства о рассмотрении дела в отсутствие их представителей.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело  рассмотрено в отсутствие представителей истца и третьего лица, надлежащим образом извещенных в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения иска, по мотивам, изложенным в отзыве, пояснил, что сторонам не удалось прийти к соглашению, сверку расчетов стороны не провели.

Исследовав материалы дела, выслушав представителя ответчика, апелляционный суд установил следующие обстоятельства.

Согласно материалам дела,  между Администрацией Советского городского округа Калининградской области (муниципальный заказчик) и ООО "Комплексстрой" (генеральный подрядчик), муниципальным учреждением «Центр капитального строительства» (заказчик-застройщик) заключен муниципальный контракт № 38/А.  Согласно реквизитам контракта датой оформления контракта является 15.11.2010. Однако, согласно пояснениям сторон, контракт заключен 15.10.2010.

По условиям контракта генеральный подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по капитальному ремонту дорожного покрытия по ул. Чапаева в г. Советске в соответствии со сметной документацией.

В соответствии с пунктом 2.1 договора начало выполнения работ: на следующий календарный день с даты заключения контракта. Срок выполнения работ: не более 45 календарных дней с даты заключения контракта, но не позднее 25.12.2010 (п.2.2). Согласно п. 2.3 договора даты, указанные в пунктах 2.1, 2.2 контракта, являются исходными для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков выполнения работ.

Цена контракта составляет 26 750 580 руб. 35 коп (п.3.1).

В соответствии с пунктом 8.1.3 контракта при нарушении генеральным подрядчиком сроков начала и окончания выполнения работ, предусмотренных контрактом, генеральный подрядчик по требованию муниципального заказчика уплачивает муниципальному заказчику пеню, которая составляет 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки до фактического выполнения обязательств.

В установленный договором срок работы не были выполнены ответчиком.

По состоянию на 17.05.2011 ответчиком была выполнена часть работ,  предусмотренных контрактом.

В связи с нарушением срока выполнения работ по контракту, Администрация направила в адрес ответчика 17.05.2011, 06.06.2011 требования об уплате неустойки.

Отсутствие со стороны генерального подрядчика удовлетворения требования о перечислении неустойки послужило основанием для обращения Администрации в арбитражный суд.

Согласно расчету, Администрацией  начислена неустойка за период с 16.11.2010 по 16.06.2011 в сумме 5 697 873 руб. 61 коп.

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу части 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

Пунктом 8.1.3 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, за нарушение сроков начала и окончания выполнения работ,  генеральный подрядчик по требованию муниципального заказчика уплачивает муниципальному заказчику пеню, которая составляет 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки до фактического выполнения обязательств.

На основании указанного пункта муниципальный заказчик начислил ответчику неустойку за период с 16.11.2010 по 16.06.2011 в сумме 5 697 873 руб. 61 коп.

Апелляционный суд считает, что исходя из условий контракта началом периода начисления неустойки на нарушение сроков выполнения работ следует считать 26.12.2010, поскольку п.2.2 контракта сроком окончания работ является 25.12.2010.

Таким образом, просрочка обязательства ответчика за период с 26.12.2010 по 16.06.2011 составит 174 дня, а размер неустойки -  4 654 600  руб. 98 коп., рассчитанной от цены контракта, применительно к условиям п.8.1.3 контракта.

Ответчик подал ходатайство о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении  размера  неустойки до 300 000 руб.

В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер. По смыслу указанной правовой нормы оценка соразмерности заявленной ко взысканию неустойки и право уменьшения ее размера является прерогативой суда.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 13.01.2011 N 11680/10 ставка рефинансирования, по существу, представляет собой наименьший размер платы за пользование денежными средствами в российской экономике.

Согласно положениям части 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, размер неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Данной нормой установлен порядок начисления неустойки и определен минимальный размер неустойки.

Рассчитанный в соответствии с  указанной нормой минимальный размер неустойки по контракту № 38/А от 15.11.2010 составит 3 447 руб. 85 коп.

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 судам, при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого использования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

С учетом позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в пункте 2 Определения от 21.12.2000 N 263-О, положения пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации содержат обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного, а не возможного размера ущерба.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства.

Согласно разъяснениям, содержащимся в части 2 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Апелляционный суд отмечает, что требование о взыскании неустойки обусловлено нарушением ответчиком сроков выполнения работ по контракту. Таким образом, обязательство ответчика не является денежным.

С учетом изложенного, апелляционный суд полагает возможным снизить размер неустойки применительно к положениям статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации,  с учетом положений части 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, а также разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81, исходя из однократной учетной ставки Банка России, которая в указанный период составляла 8% годовых.

При таких обстоятельствах апелляционный суд признает подлежащей взысканию с ответчика неустойку в сумме 1 034 355 руб. 75 коп.

Доводы ответчика о незаключенности контракта, изложенные в объяснениях, не нашли подтверждения в материалах дела.

Муниципальный контракт подписан генеральным директором ООО "Комплексстрой" Обуховым В.С. без возражений. Какие-либо разногласия при подписании контракта у сторон не возникли. Ссылка ответчика на несогласованность предмета контракта несостоятельна. В установленном порядке изменения в контракт не носились.

Ответчик не заявлял истцу о наличии обстоятельств в порядке пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, препятствующих выполнить предусмотренные контрактом работы в установленный срок. С учетом изложенного следует признать, что доводы ответчика не могут быть приняты во внимание.

Согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

В соответствии с пунктом 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных