Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2012 по делу n А42-7198/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

17 мая 2012 года

Дело №А42-7198/2011

Резолютивная часть постановления объявлена     10 мая 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  17 мая 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Будылевой М.В.

судей  Дмитриевой И.А., Сомовой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Куписок А.Г.

при участии: 

от истца: Баренбойм А.Е. по паспорту

от ответчика: представителя Исаченко Д.М. по доверенности от 22.11.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-3614/2012)  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Мурманской области

 на решение Арбитражного суда  Мурманской области от 29.12.2011 по делу № А42-7198/2011 (судья Сигаева Т.К.), принятое

по заявлению индивидуального предпринимателя Баренбойм Александра Ефимовича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Мурманской области

о признании недействительным решения от 29.06.2011 № 139-гр

установил:

индивидуальный предприниматель Баренбойм Александр Ефимович (далее – Баренбойм А.Е., предприниматель, заявитель) (ОГРНИП 306510512500010, местонахождение: 184680, Мурманская область, г. Снежногорск, ул. Октябрьская, 19, 51) обратился в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Мурманской области (далее – Инспекция, налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения от 29.06.2011 №139-гр.

Решением от 29.12.2011 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Налоговый орган, не согласившись с решением суда первой инстанции, направил апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просил судебный акт отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме.

По мнению подателя жалобы, во исполнение договора об организации питания работников ООО «Косам» от 01.07.2006, предприниматель осуществлял реализацию кулинарной продукции и кондитерских изделий собственного изготовления на вынос, поскольку им не создавались условия для питания работников ООО «Косам» и не использовался объект организации общественного питания. При таких обстоятельствах, вывод налогового органа, что деятельность, осуществляемая предпринимателем в рамках договора с указанным предприятием подлежит обложению по общему режиму налогообложения, правомерен.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и настаивал на ее удовлетворении в полном объеме.

Представитель предпринимателя с апелляционной жалобой не согласился по основаниям, изложенным в отзыве, просил судебный акт оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов, сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

По результатам проверки составлен акт №02-17/15 ДСП от 25.05.2011.

С учетом представленных Предпринимателем возражений налоговым органом принято решение №139-гр от 29.06.2011, в соответствии с которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в общей сумме виде штрафа за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 322 383 руб.; НДФЛ в виде штрафа в сумме 175 531 руб.; ЕСН в виде штрафа в общей сумме 20 853 руб.; ЕСН ИП в виде штрафа в общей сумме 39 669 руб.; к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций в общей сумме 2 166 777 руб.; к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ за непредставление расчетов по ЕСН за 1 квартал, полугодие, 9 месяцев 2008-2009 г.г., в виде штрафа в сумме 300 руб.

Кроме того, предпринимателю предложено уплатить недоимку по НДС в размере 1 611 915 руб., по НДФЛ в размере 877 654 руб., по ЕСН в размере 104 263 руб., ЕСН ИП в размере 198 346 руб. и пени по указанным налогам в общей сумме 752 040,44 руб.

Основанием для принятия указанного решения послужили выводы налогового органа о том, что деятельность по организации предпринимателем питания работников ООО «Косам» в порядке исполнения договора от 01.07.2006, не соответствует понятию услуги общественного питания, установленному статьей 346.27 НК РФ и подлежит налогообложению по общему режиму налогообложения.

В порядке статьи 101 НК РФ предприниматель обжаловал решение в вышестоящий налоговый орган.

Решением УФНС России по Мурманской области от 12.08.2011 №460, решение Инспекции оставлено без изменения.

Не согласившись с решением Инспекции от 29.06.2011 №139-гр, предприниматель обратился с настоящим заявлением в суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, правомерно исходил из следующего.

Из содержания статьи 346.29 НК РФ следует, что налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для исчисления суммы налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются определенные Кодексом физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

В частности, Кодексом установлены физические показатели и базовая доходность для таких видов предпринимательской деятельности, как оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей, и оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, не имеющие залов обслуживания посетителей.

Понятие "услуги общественного питания" в целях налогообложения дано в статье 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2009 году): услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. К услугам общественного питания не относятся услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в подпункте 3 и 4 пункта 1 статьи 181 Кодекса.

Согласно положениям названной статьи объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные; объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей, - объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (отделы) кулинарии при ресторанах, барах, кафе, столовых, закусочных и другие аналогичные точки общественного питания.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На основании подпункта 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ и пункта подпункта 8 пункта 1 решения муниципального Совета ЗАТО Снежногорск от 18.11.2005 №64 «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» на территории ЗАТО г. Снежногорск системаналогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания.

Как установлено судами из материалов дела, предприниматель в проверяемом периоде осуществлял деятельность по оказанию услуг общественного питания через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв.м. в кафе «Подсолнухи», расположенном по адресу: Мурманская область, город Снежногорск, ул. Октябрьская, д.10.

01.07.2006 предпринимателем заключен договор с ООО «Косам» об организации питания работников данного предприятия. По условиям договора предприниматель обеспечивает питанием (обедом и ужином) производственных рабочих ООО «Косам» по безналичному расчету два раза в день с 12.00 до 13.00,с 18.00 до 19.11. Питание работников производится на основании предварительных письменных заявок ООО «Косам» на производственной площадке ПДХ РО «Сайда» (прием заявок осуществляется до 8.30 часов).

Согласно показаниям свидетелей Пушкарева К.А. и Вербицкого Н.П., у ООО «Косам» имелось помещение, приспособленное для кормления, однако пищу в нем не готовили, а приобретали в кафе «Подсолнухи». ООО «Косам» делало заявку на приготовление пищи, после чего работники ООО «Косам» приезжали в кафе, забирали еду в кастрюлях, термосах и отвозили на территорию указанного предприятия. Продукты питания получали в кафе предпринимателя. Предприниматель также привозил обеды в термосах на территорию ООО «Косам».

Поэтому Инспекция сделала вывод, что реализация готовой продукции не осуществлялась Обществом через объекты организации общественного питания и данный вид деятельности не подпадает под специальный режим налогообложения в виде ЕНВД.

Однако налоговым органом не учтено следующее обстоятельство.

В соответствии с абзацем двенадцатым статьи 346.27 НК РФ (в редакции спорного периода) для целей главы 26.3 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи

Из системного толкования вышеуказанных норм следует, что услуги общественного питания неразрывно связаны с деятельностью по изготовлению и реализации продукции собственного изготовления (производства) и реализация продукции собственного изготовления (производства) является составной частью деятельности по оказанию услуг общественного питания. В соответствии с ГОСТ Р 50764-95 «Услуги общественного питания», доставка продукции собственного изготовления, также является составной частью услуг общественного питания.

Кроме того, как установлено судами, реализация продукции собственного производства, в том числе и в отношении которой предпринимателем производилась доставка до покупателя, осуществлялась через объект общественного питания – кафе «Подсолнухи». Обратного представителями налогового органа не доказано.

То обстоятельство, что оплата изготовленной продукции производилась по безналичному расчету, не может являться основанием изменения режима налогообложения оказываемых предпринимателем услуг общественного питания, поскольку действующее налоговое законодательство не связывает обязанность по уплате единого налога на вмененный доход по данным услугам с формой оплаты за них.

В соответствии с абз.2, абз.3 п.4 ст.346.26 НК РФ уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что налоговым органом не доказана необоснованность применения предпринимателем Баренбойм А.Е. специального режима налогообложения в виде ЕНВД по виду деятельности -оказание услуг общественного питания при использовании зала площадью, не более 150 квадратных метров, в связи с чем доначисление налогов, пеней и налоговых санкций, является неправомерным.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 27.02.2012 по делу №А66-4015/2011.

Однако суд первой инстанции, признавая решение налогового органа недействительным в полном объеме, не учел, что предприниматель также являлся налоговым агентом в отношении удержанного у своих работников налога на доходы физических лиц.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено несвоевременное перечисление указанного налога в 2008г., в связи с чем предпринимателю были начислены пени в сумме 163,34руб.

Как указано в статье 226 НК РФ, российские организации, предприниматели от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 этой статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога на доходы физических лиц, исчисленную в соответствии со статьей 224 НК РФ.

Одним из способов обеспечения исполнения