Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2012 по делу n А21-5704/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

19 апреля 2012 года

Дело №А21-5704/2011

Резолютивная часть постановления объявлена     12 апреля 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  19 апреля 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Полубехиной Н.С.

судей  Горбик В.М., Старовойтовой О.Р.

при ведении протокола судебного заседания: Коросташовым А.А.

при участии: 

от истца: представителя по доверенности от 13.03.2011г. Мельника Д.С.

от ответчика: представителя по доверенности от 05.04.2012г. Хлебниковой Л.С.

от 3-х лиц: 1-5 – не явились (извещены), 6 – представителя по доверенности от 19.12.2011г. Сметанниковой Ю.Т.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-1854/2012)  ООО "Лимико" на решение Арбитражного суда  Калининградской области от 07.12.2011 по делу  № А21-5704/2011 (судья Широченко Д.В.), принятое

по иску Некоммерческой организации "Фонд жилищного и социального строительства Калининградской области"

к ООО "Лимико"

3-и лица: 1.Саковская Раиса Владимировна, 2.Степанов Константин Николаевич, 3.Кузьмин-Алтухов Дмитрий Валерьевич, 4.Коган Дмитрий Михайлович, 5.Попченко Владимир Дмитриевич, 6.ОАО «ВТБ» в лице Калининградского филиала

об обязании исполнить обязательства и об обязании передать имущество 

установил:

            Некоммерческая организация «Фонд жилищного и социального строительства Калининградской области» (ОГРН 1023900993016, место нахождения: Калининградская область, г. Калининград, ул. Зеленая, 81), (далее - Фонд) обратилась в Арбитражный суд Калининградской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Лимико» (ОГРН 1053913501432, место нахождения: 236006, Калининградская область, г. Калининград, Московский пр-кт, 188) (далее - Общество), уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принятым судом к рассмотрению в окончательной редакции от 25 октября 2011 года, об обязании ответчика исполнить перед истцом принятые обязательства по договору № 2 долевого участия в строительстве 27-квартирного жилого дома по ул. Морской, уч. № 1 в пос. Покровское Янтарного ГО Калининградской области от 16 сентября 2009 года, а именно: построить 27-квартирный жилой дом общей площадью 2309,4 кв.м по адресу: Калининградская область, Янтарный городской округ, поселок Покровское, улица Морская, дом № 1, на земельном участке с кадастровым номером 39:22:01 00 20:0048, площадью 0,16 га, сдать его в эксплуатацию и передать истцу в построенном 27-квартирном жилом доме по адресу: Калининградская область, Янтарный городской округ, поселок Покровское, улица Морская, дом № 1, следующие квартиры:

- строительный номер 1, на 1 этаже, проектной площадью 80,5 кв.м;

- строительный номер 2, на 1 этаже, проектной площадью 43,5 кв.м;

- строительный номер 3, на 1 этаже, проектной площадью 44,3 кв.м;

- строительный номер 4, на 1 этаже, проектной площадью 44,3 кв.м;

- строительный номер 5, на 1 этаже, проектной площадью 44,3 кв.м;

- строительный номер 6, на 1 этаже, проектной площадью 44,3 кв.м;

- строительный номер 7, на 1 этаже, проектной площадью 44,3 кв.м;

- строительный номер 8, на 1 этаже, проектной площадью 44,3 кв.м;

- строительный номер 9, на 1 этаже, проектной площадью 80,5 кв.м;

- строительный номер 10, на 2 этаже, проектной площадью 80,5 кв.м;

- строительный номер 11, на 2 этаже, проектной площадью 43,5 кв.м;

- строительный номер 14, на 2 этаже, проектной площадью 44,3 кв.м;

- строительный номер 15, на 2 этаже, проектной площадью 44,3 кв.м;

- строительный номер 16, на 2 этаже, проектной площадью 44,3 кв.м;

- строительный номер 17, на 2 этаже, проектной площадью 44,3 кв.м;

- строительный номер 18, на 2 этаже, проектной площадью 80,5 кв.м;

- строительный номер 19, на 3 этаже, проектной площадью 80,5 кв.м;

- строительный номер 21, на 3 этаже, проектной площадью 44,3 кв.м;

- строительный номер 22, на 3 этаже, проектной площадью 44,3 кв.м;

- строительный номер 23, на 3 этаже, проектной площадью 44,3 кв.м;

- строительный номер 24, на 3 этаже, проектной площадью 44,3 кв.м;

- строительный номер 26, на 3 этаже, проектной площадью 44,3 кв.м;

- строительный номер 27, на 3 этаже, проектной площадью 80,5 кв.м.

Определением от 20 сентября 2011 года к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены Степанов Константин Николаевич, Саковская Раиса Владимировна, Кузьмин-Алтухов Дмитрий Валерьевич, Коган Дмитрий Михайлович, Попченко Владимир Дмитриевич.

Определением от 27 октября 2011 года к участию в деле в качестве третьего лица привлечено Открытое акционерное общество «ВТБ» в лице Калининградского филиала.

До принятия решения Общество обратилось в суд со встречным исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принятым судом к рассмотрению в окончательной редакции от 23 ноября 2011 года, о признании недействительными:

- пункта 3.3 дополнительного соглашения № 2 от 15 декабря 2009 года к договору долевого участия № 2 в строительстве 27-квартирного дома по ул. Морской, уч. № 1 в пос. Покровское Янтарного ГО Калининградской области от 16 сентября 2009 года;

- пунктов № 1 и № 2 дополнительного соглашения № 3 от 27 декабря 2010 года к договору долевого участия № 2 в строительстве 27-квартирного дома по ул. Морской, уч. № 1 в пос. Покровское Янтарного ГО Калининградской области от 16 сентября 2009 года;

- пунктов 2.1, 2.2, 2.4.2, 2.4.3, 3.2 соглашения от 28 декабря 2010 года к договору долевого участия № 2 в строительстве 27-квартирного дома по ул. Морской, уч. № 1 в пос. Покровское Янтарного ГО Калининградской области от 16 сентября 2009 года и договору на выполнение технических функций заказчика от 16 сентября 2009 года;

- пунктов № 2 и № 3 дополнительного соглашения от 28 декабря 2010 года к договору на выполнение технических функций заказчика от 16 сентября 2009 года;

- соглашения о зачете взаимных требований между ООО «Лимико» и НО «Фонд жилищного и социального строительства Калининградской области» от 28 декабря 2010 года.

Кроме того, Общество просило суд установить, что фонд после ввода в эксплуатацию жилого дома по ул. Морской, уч. № 1 в пос. Покровское Янтарного ГО Калининградской области будет иметь в нем право на 548,7 квадратных метров общей площади, то есть в объеме реально осуществлено финансирования на сумму 12 312 261,06 рублей.

Решением от 07.12.2011г. иск Фонда удовлетворен. Во встречном иске отказано. Удовлетворяя исковые требования Фонда, суд исходил из положений ст.ст. 11, 12, 309, 310 Гражданского кодекса РФ, установив, что Общество обязательство по вводу объекта в эксплуатацию в срок до 01.03.2011г. и по передаче Фонду как дольщику результата участия в долевом строительстве в срок до 01.07.2011г. не исполнило.

Отказ в удовлетворении встречного иска мотивирован совершением оспариваемых сделок в процессе обычной хозяйственной деятельности Общества.

В апелляционной жалобе, поданной Обществом, ответчик просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске Фонду и удовлетворении встречного иска.

По мнению подателя жалобы, оспариваемые сделки заключены на условиях, не обеспечивающих принцип равенства участников гражданского оборота и прикрывают сделку дарения, поскольку стоимость  1 кв.м, установленная в результате оспариваемых сделок, в 3 раза меньше себестоимости строящегося жилья.

Фонд в отзыве и дополнениях к отзыву на апелляционную жалобу изложенные в ней доводы отклонил, считая жалобу необоснованной, а решение принятым в соответствии с действующим законодательством.

Саковская Р.В. в отзыве на апелляционную жалобу просила решение оставить без изменения.

Остальные лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В судебном заседании представитель Общества апелляционную жалобу поддержала, доводы жалобы подтвердила, представитель Фонда и ОАА «БАНК ВТБ» возражали против удовлетворения жалобы.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц и обсудив доводы жалобы, апелляционный суд признал решение в части удовлетворения иска Фонда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом в решении и подтверждается материалами дела, 16 сентября 2009 года между Фондом (дольщиком) и Обществом (застройщиком) заключен договор № 2 долевого участия в строительстве 27-квартирного дома по ул. Морской, уч. № 1 в пос. Покровское Янтарного ГО Калининградской обл. (далее - договор № 2), согласно которому дольщик в соответствии с договором № 2 принимает на себя обязательство осуществлять оплату своего долевого взноса в строительство объекта, расположенного по строительному адресу: Калининградская область, Янтарный городской округ, поселок Покровское, улица Морская, участок № 1 - в размере, предусмотренном пунктом 3.3 договора № 2, а застройщик обязуется в предусмотренный договором № 2 срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить объект на выделенном ему земельном участке и после ввода его в эксплуатацию передать дольщику результат участия в долевом строительстве (пункт 3.2 договора № 2).

В соответствии с пунктом 1.1 договора № 2 объектом долевого строительства (далее - объект) является многоквартирный дом, строительство которого ведет застройщик, по адресу: Калининградская область, Янтарный городской округ, поселок Покровское, улица Морская, участок № 1- на земельном участке с кадастровым номером 39:22:01-00-20:0048, площадью 0,16 га, предоставленном застройщику по договору аренды № 462/2004 от 19 ноября 2004 года и дополнительному соглашению.

К указанному договору № 2 сторонами подписано пять приложений: дополнительное соглашение № 1 к договору № 2; дополнительное соглашение № 2 к договору № 2; дополнительное соглашение № 3 к договору № 2, определившее срок ввода объекта в эксплуатацию - 01 марта 2010 года (пункт 3.6 договора № 2), а также установившее, что после ввода объекта в эксплуатацию застройщик передает дольщику результат участия в долевом строительстве по акту приема-передачи на позднее 01 июля 2011 года (пункт 3.8 договора № 2); дополнительное соглашение № 4 к договору № 2, определившее, что размер долевого взноса дольщика в строительство объекта составляет 17 901 385,74 рублей.

Договор № 2 и дополнительные соглашения к нему №№ 1, 2, 3, 4, а также все приложения к указанным сделкам, заключены сторонами в соответствии с положениями Федерального закона от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Фонд платежными поручениями № 1312 от 05 ноября 2009 года, № 1435 от 01 декабря 2009 года, № 90 от 24 января 2010 года перечислил ответчику денежные средства в размере 28 711 911,72 рублей в качестве оплаты своего долевого взноса в строительство объекта.

18 марта 2011 года Администрация муниципального образования «Янтарный городской округ» выдала Обществу разрешение RU 39319000-240 на ввод объекта (27-квартирного жилого дома, расположенного по адресу: Калининградская область, Янтарный городской округ, п. Покровское, улица Морская, дом № 1) в эксплуатацию.

В последующем постановлением Главы муниципального образования «Янтарный городской округ» от 19 сентября 2011 года № 823 «О признании утратившим силу разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию RU 39319000-240 от 18 марта 2011 года» признано утратившим силу разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию RU 39319000-240 от 18 марта 2011 года 27-квартирный жилой дом по адресу: Калининградская область, Янтарный городской округ, пос. Покровское, ул. Морская, 1.

Поскольку обязательство по вводу объекта в эксплуатацию в срок до 01 марта 2011 года, а также обязательство по передаче после ввода объекта в эксплуатацию объекта строительства истцу, ответчиком исполнены не были, истец направил в адрес ответчика претензию с соответствующими требованиями, после чего обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

  Избранный истцом способ судебной защиты права должен соответствовать содержанию нарушенного права и характеру нарушения, а в результате применения соответствующего способа судебной защиты нарушенное право должно быть восстановлено.

Согласно разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, данным в п. 4 постановления  от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 («Купля-продажа»), 37 («Подряд»), 55 («Простое товарищество»)  Гражданского кодекса Российской Федерации и так далее.

Следуя разъяснениям, договор № 2 от 16.09.2007г. надлежит оценивать как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи.

Продавец (Общество) в судебном порядке  не может быть понужден к совершению действий по созданию вещи, подлежащей передаче покупателю в будущем.

Покупатель по договору (Фонд) вправе требовать понуждения продавца к исполнению обязательства по передаче недвижимой вещи, являющейся предметом договора  (ст. 398 Гражданского кодекса РФ). Такой иск подлежит удовлетворению в случае, если суд установит, что спорное имущество имеется в натуре и им владеет ответчик – продавец по договору, право собственности которого на спорное имущество зарегистрировано в ЕГРП.

При отсутствии указанных обстоятельств иск Фонда удовлетворению не подлежит.

При разрешении спора судом не учтены разъяснения названного Пленума, что повлекло к принятию неправильного решения об удовлетворении иска Фонда.

В остальной части решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Основанием недействительности оспариваемых сделок Общество во встречном иске (т.2, л.д.64-73) и уточненном встречном исковом заявлении (т.3, л.д. 51-60) сослалось на несоответствие сделок п. 5 ст. 46 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» с учетом п. 25.4 Устава Общества, предусматривающего единоличное решение