Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2012 по делу n А56-27796/2010. Изменить решение

части встречного иска  с учетом пояснений , представленных в судебное заседание 27.03.2011,  податель апелляционной жалобы  указал на недостатки  заключения ООО «Центр судебных экспертиз Северо-Западного округа» в части перечня документов, представленных эксперту и которые отсутствуют в материалах дела, применения экспертом недействующих СНиПов либо не имеющих отношения к настоящему спору, использования метода наружного осмотра, который не является инструментальным, отсутствии  полного ответа на вопрос № 7 относительно причин недостатков,  не приглашение  представителей Общества на проведение осмотра объекта   необоснованное оставление    без удовлетворения      судом первой инстанции ходатайства  Общества о проведении повторной экспертизы по делу,  неприменение судом норм  материального права в части  возможности обнаружения заказчиком недостатков, носящих, по мнению общества, явный характер, отсутствие в материалах дела доказательств непригодности результата работ для обычного использования

В судебном заседании представителем Общества поддержаны доводы апелляционной жалобы, а также ходатайство   о назначении судом повторной судебной экспертизы  с постановкой на разрешение  эксперта дополнительных вопросов.

Представитель Компании возражал против удовлетворения данного ходатайства, в обоснование фактического устранения недостатков кровли представил дополнительные документы: договор подряда с   ООО «Техносистема», акты выполненных работ, счета – фактуры на материалы и товарные накладные, пояснив, что по прошествии длительного времени и с учетом отказа истца устранить недостатки  Компания привлекла  другого подрядчика для устранения недостатков.

Для ознакомления истца с документами, подготовки ответчиком мотивированных возражений  по апелляционной жалобе и   о назначении судом повторной судебной экспертизы  с постановкой на разрешение  эксперта дополнительных вопросов в судебном заседании 27.03.2012 г. был объявлен перерыв до 03.04.2012 г. в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

После окончания перерыва рассмотрение дела было продолжено 03.04.2012 г. в том же судебном составе.

Законность решения суда проверены в обжалуемой части в порядке  части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, апелляционный суд считает обоснованной и подлежащей удовлетворению апелляционную  жалобу в части отказа судом первой инстанции  первоначальных исковых требований в сумме 12 592 177 руб., решение в указанной части – подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела

При отказе  в удовлетворении исковых требований в части первоначального  иска судом не принято во внимание наличие акта сверки по сумме, оставшейся неоплаченной по спорному договору.

При этом оснований  для выводов о наличии неоплаченной  задолженности именно за некачественно выполненные подрядчиком работы в материалах дела не имеется.

Мотивированных возражений в части первоначальных исковых требований ответчиком не представлено.

            С учетом изложенного  первоначальные исковые требования подлежат удовлетворению в сумме 12 592 177 руб.

В части встречных исковых требований о взыскании убытков по устранению недостатков выполненных Обществом  работ  апелляционный суд не установил оснований для  удовлетворения апелляционной жалобы. 

            Апелляционный суд не может согласиться с  доводами Общества о подтверждении явного характера недостатков кровли отсутствием использования экспертом Н.Е.Азаренко инструментальных методов при проведении осмотра и подготовке Заключения.

Как следует из Заключения (лист 14), в присутствии спорящих сторон производилось вскрытие кровельного «пирога» и производилась фотофиксация помещений и конструкций здания как изнутри, так и снаружи.

При вскрытии  верхнего слоя кровли, демонтаже нескольких слоев утеплителя   экспертом зафиксированы многочисленные дефекты на несущей конструкции покрытия – профилированном настиле,  следы застаивания талой и дождевой  воды, что не соответствует действующим СНиП II-26-76, часть  II, глава 26 (Кровли) и свидетельствует о возможных недоработках в проектной документации в части подбора диаметра воронок и их количества, расчета площадей стоков и определении количества сбрасываемой воды по ливневой канализации, подбора сечений и воронок для климатической зоны 2В.

С учетом изложенного доводы Компании об отсутствии возможности без   работ по демонтажу части кровли (в пяти местах) и разборки слоев утеплителя и пароизоляции под кровлей - определить   и конкретизировать недостатки.

Довод Общества о непредставлении Подрядчику возможности устранения недостатков  противоречит материалам дела.

В частности, письмом 22.09.2010 (зарегистрировано Обществом вх. № 108 от 22.09.2010 г.) Компания сообщала о наличии недостатков и дефектов и просила направить представителя Подрядчика для составления акта, фиксирующего выявленные дефекты, а также их устранение.

При проведении работ по монтажу кровли письмом исх. № 68 от 17.03.09 (вход № истца 231 от 17.03.2009 г.)    истцу указано на отступления от требований проекта, а также по замене используемых материалов без согласования со службой заказчика (письмо прилагается). 18.03.2011 г. соответствующим Актом, с участием представителей истца и ответчика зафиксированы факты протечек кровли.

При обнаружении в период гарантийного срока дефектов наличие вины Компании в неправильной эксплуатации  Обществом в нарушение норм  части 2 статьи 755  ГК РФ  не доказано.  

В  соответствии    с пунктом 3 статьи 723 ГК РФ,   если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Относительно возражений Общества об отсутствии в Заключении судебной экспертизы выводов о недостатках, их объеме и стоимости и причин их возникновения необходимо отметить, что  на листе 21 экспертного Заключения указано  об обнаружении после  пяти контрольных вскрытий кровли, в трех из них воды, при наличии на данном объекте такого количества дефектов в единой конструкции кровли, с учетом нетипового решения сопряжений разнородных конструкций, ремонтопригодность и вероятность безотказной работы однозначно не обеспечивается.

Места и объемы дефектов указаны, в частности, на листе 18   Заключения, со ссылкой на прилагаемые фотодокументы:   все  обнаруженные    многочисленные  дефекты   на несущей конструкции покрытия зафиксированы на фото, все они однотипного характера, размещены с шагом 2.5-3,0 м по всему периметру зданий двух блоков. В результате выполнения надрезов профнастила размером от 30 до 50 см (см.  фото) в теле несущей конструкции кровли, прочностные характеристики ее и надежность утрачены.

- существенными нарушениями качества выполненных работ признаны недостатки возведенной кровли. Описаниям этих недостатков, с указаниями конкретных  СНиПов посвящены стр. стр. 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 экспертного заключения. (Приложение к 10 тому дела)

Так, в частности, при оценке качества работ, приемке промежуточных результатов и сравнению с техническими требованиями приведены примененные экспертом СНиПы: СНиП 3.04.01.-87, СНиП 11-26-76, Кровли, ВСН 61-89 (р) ГОСТ 15467 79, авторские листы проектной организации, технологическая карта «Устройство кровли» (п. 14 стр. 10 Заключения).

 Апелляционный суд не может согласиться с доводами    Общества в части применения экспертом недействующих  СНиПов  при даче заключения,  поскольку  при отмене СНиП 11-01-95  эксперт, указав данный СНиП в списке литературы,  не ссылался на данные нормы  в ответах на вопросы и выводах эксперта, в отношении иных СНИПов  сведений об их отмене  не имеется, ( СНиП 11-26-76 «Кровли» , 111  18 85, 21-01-97)

 Компанией представлены в апелляционный суд заверенные распечатки титульных листов приведенных норм из правовой базы «Гарант-Эксперт». Статус данных норм указан на документах, они являются действующими.

 Само по себе  указание в  заключении на отсутствующие  в  материалах дела  документы не может являться основанием для оценки Заключения как ненадлежащего доказательства    с учетом указания на листах 1-8  перечня конструкторской и технической   исполнительной документации, которая   утверждена и не оспаривается сторонами по делу.

Выбор методов оценки и контроля для ответов на поставленные вопросы полностью возложен на эксперта (список применяемых приборов указан  на  листе 11  Заключения).

Вопросы  1-5 поставлены истцом, вопросы 6-8 - ответчиком. В заключении экспертизы указано, что для ответа на вопросы 1-5 не представлено достаточно материалов.

С учетом изложенного судом первой инстанции обоснованно не установлено оснований для назначения повторной экспертизы и оснований для признания  Заключения ненадлежащим доказательством.

При  определении размера убытков, понесенных Компанией для устранения недостатков, апелляционным судом приняты в качестве надлежащих доказательств документы,  представленные подателем встречных исковых требований в подтверждение проведения работ ООО «Техносистема»  и несения затрат  на приобретение материалов:

Акт КС 2 №1 от 03.10.11г. на сумму 1 774 847,58 руб.,

Акт КС 2 №2 от 01.11.11 г. на сумму 2 181 714,72 руб.,

Акт КС 2 №3 от 21.11.11г. на сумму 873 410,15 руб.

платежные поручения на оплату выполненных  ООО «Техносистема»  работ:

от 15.12.2011 № 515 на сумму 2 181 714, 72 руб.,

от 12.12.2011 № 507 на сумму 1 774 847, 58 руб.,

платежные поручения на оплату ООО «Арго» материалов: 

от 23.11.2011 № 479 на сумму 1 099 364,70 руб.,

от 08.12.2001 № 503 на сумму 170 232, 70 руб.,

от 06.12.2011 № 489 на сумму 962 880 руб.,

от 05.12.2011 № 488 на суму 1 400 515 руб.

от 01.12.2011 № 486 на сумму 1 760 000 руб. ,  

счета – фактуры:

№ 73 от 03.10.11 г. на сумму 1 774 847,58 руб.,

№ 85 от 01.11.11 г. на сумму 2 181 714,72 руб. ,

№ 97 от 21.11.11 г. на сумму 873 410,15 руб.,

товарные  накладные  № СП001104 от 12.10.11 г. на сумму 962 880,00 руб.:

№ СП000992 от 07.10.11 г. на сумму 170 232,70  руб.,

№ СП000984 от 07.10.11 г. на сумму 1 005 171,20  руб.,

№ СП000941 от 05.10.11 г. на сумму 3 160 512 00 руб.,  

№ СП000834 от 03.10.11 г. на сумму 50 002,50 руб., 

№ СП000848 от 03.10.11 г. на сумму 44 191,00  руб. ,

счета – фактуры №1104 от 12.10.11 г. на сумму 962 880,00  руб.:

№992 от 07.10.11 г. на сумму 170 232,70 руб., 

№984 от 07.10.11 г. на сумму 1 005 171,20  руб.,

№941 от 05.10.11 г. на сумму 3 160 512,00  руб.,

№848 от 03.10.11 г. на сумму 50 002,50 руб., 

№834 от 03.10.11 г. на сумму 44 191,00  руб.,

всего – на сумму   10 222 931 руб. 40 коп.

Данная сумма не превышает  сумму указанной в Заключении эксперта сметы: корректировка объемов по сметам №22-01-03, 22-01-42 «Устройство примыканий кровли».

При этом отсутствие оплаты ООО «Техносистема»  по  акту формы КС-2 на сумму 873 410, 15 руб. не является основанием для уменьшения суммы убытков с учетом подписания данного акта от 21.11.2011 г. Компанией без возражений, в соответствии с нормами статьей 15, 393 ГК РФ, 

Заявление Общества о фальсификации вышеуказанных,  представленных Компанией, документов в подтверждение проведения работ и несения затрат  на приобретение материалов по устранению недостатков кровли и ходатайство о назначении судебно – строительной экспертизы по факту выполнения данных работ  оставлено апелляционным судом без удовлетворения, поскольку  Обществом не представлено сведений, в чем Обществом усматривается фальсификация Компанией документов:  договора  подряда между Компанией и ООО «Техносистема», актов сдачи – приемки выполненных работ,  платежных поручений, имеющих отметку банка, счетов – фактур, товарных накладных, имеющих необходимые реквизиты и печати.

Факт недопуска Общества в марте 2012 года на объект с целью осмотра не является основанием для удовлетворения  заявления истца    о фальсификации вышеуказанных,  представленных Компанией, документов в подтверждение проведения работ и несения затрат  на приобретение материалов по устранению недостатков кровли, поскольку, как пояснил ответчик, он не является собственником Объекта и не вправе решать вопросы допуска к Объекту.

  При данных обстоятельствах подлежат удовлетворению  требования  по встречному иску в части взыскания убытков, связанных с устранением недостатков работ10 222 931 руб. 40 коп.

В остальной  части оснований для удовлетворения встречных  требований   по встречному иску в части взыскания убытков, связанных с устранением недостатков работ, не имеется, поскольку представитель Компании при представлении документов, подтверждающих фактическое устранение недостатков кровли, на непроведение каких-либо работ, предусмотренных сметой, приложенной в Заключению эксперта, не ссылался. 

С учетом изложенного  суда от 15.08.2011 г. по делу №  А56-27796/2010  в обжалуемой части  подлежит изменению.

Таким образом, по первоначальному иску с  ООО «Компания «Петербург-Строй-Инвест» подлежит взысканию 12 592 177 руб. задолженности за выполненные работы, по встречному иску с ООО «Группа Строительных Компаний «Гранит-Нева» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Компания «Петербург-Строй-Инвест»  подлежат взысканию  10 222 931 руб. 40 коп. затрат на устранение недостатков, 61 312 руб. 25 коп. государственной пошлины, 160 000 руб. судебных расходов на оплату услуг экспертной организации, всего – 10 444 273 руб. 65 коп.

В остальной части в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании затрат на устранение недостатков обществу с ограниченной ответственностью «Компания «Петербург-Строй-Инвест» следует  отказать.

 При этом апелляционным судом производится зачет первоначальных и встречных исковых требований. В результате зачета  подлежат взысканию с общества с ограниченной ответственностью в пользу общества с ограниченной ответственностью «Группа Строительных Компаний «Гранит-Нева» 2 147 903 руб. 35 коп. задолженности.

 Расходы по уплате государственной пошлины распределены между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям по первоначальному и встречному исковому заявлению с учетом  заявления истцом при обращении с первоначальными исковыми требованиями об отсрочке уплаты государственной пошлины,  уплаты ответчиком при обращении   с встречным исковым заявлением  госпошлины в сумме 110 344 руб., увеличения  Компанией суммы встречных исковых требований в части суммы убытков на устранение недостатков после проведения судебно – строительной экспертизы.

В