Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2011 по делу n А42-4589/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

25 марта 2011 года

Дело №А42-4589/2010

Резолютивная часть постановления объявлена     23 марта 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  25 марта 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Шульги Л.А.

судей  Борисовой Г.В., Есиповой О.И.

при ведении протокола судебного заседания: Михайлюк Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-1749/2011) Управления Федеральной службы по Мурманской области на 14.12.2010 Арбитражного суда Мурманской области от 14.12.2010 по делу № А42-4589/2010 (судья Соломонко Л.П.), принятое

по заявлению ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации" (ФГП ВО ЖДТ России)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области

о признании недействительным приказа

при участии: 

от заявителя Дейко Е.В., дов. от 03.04.2009 № 78ВК297788

Калмыковой Н.В., дов. от 03.04.2009 № 78 ВК297786:

от ответчика: не явился, извещен

установил:

федеральное государственное предприятие «Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации» (далее – предприятие, ФГП ВО ЖДТ) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 19.05.2009 № 46 «О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов», которым предприятие внесено в названный Реестр.

Решением от 14 декабря 2010 года суд удовлетворил заявление ФГП ВО ЖДТ и обязал Управление исключить предприятие из Реестра.

            Управление заявило апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Мурманской области от 14.12.2010 по делу № А42-4589/2010 и отказать федеральному государственному предприятию «Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации» в удовлетворении заявления.

            В обоснование апелляционной жалобы Управление заявило о пропуске предприятием срока обращения в арбитражный суд, предусмотренного частью 4 статьи 198 АПК РФ. Управление считает, что поскольку предприятие не заявляло ходатайство о восстановлении пропущенного срока, его требования не подлежали удовлетворению.

            По мнению Управления, суд сделал ошибочный вывод относительно того, что Управлением был неверно исследован субъектный состав товарного рынка услуг по сопровождению и охране вагонов (контейнеров) с грузами в пути следования при перевозке железнодорожным транспортом на территории Мурманской области, а отсутствие указания способа определения географических границ в аналитическом отчете не может свидетельствовать о незаконности выводов антимонопольного органа и являться основанием для признания результатов анализа товарного рынка и приказа о включении в Реестр хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на данном товарном рынке.

            Управление Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, не направило в судебное заседание своего представителя, что не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

            Федеральное государственное предприятие «Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации», считая решение суда законным и обоснованным, возражало против доводов апелляционной жалобы и просило оставить решение без изменения по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

            В суде апелляционной инстанции представитель федерального государственного предприятия «Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации»  настаивал на своей позиции о том, что срок обращения в арбитражный суд, предусмотренный частью 4 статьи 198 АПК РФ, не пропущен и этот срок должен исчисляться не от даты получения оспариваемого приказа Управления, а от даты, когда предприятию стало известно, что включение его в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара по виду деятельности – услуги по сопровождению и охране вагонов (контейнеров) с грузами в пути следования при перевозке железнодорожным транспортом, более чем 35 процентов на территории Мурманской области, нарушает его права.

            Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

            Как следует из материалов дела, антимонопольным органом проведено обследование рынка услуг по сопровождению и охране вагонов (контейнеров) с грузами в пути следования при перевозке железнодорожным транспортом на территории Мурманской области, которое отражено в аналитическом отчете от 18.05.2010 (л.д.59 -60).

На основании данного аналитического отчета 19.05.2010 Управлением издан приказ № 46, которым федеральное государственное предприятие «Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов (далее - Реестр).

Посчитав, что данный приказ нарушает права предприятия, оно оспорило его в судебном порядке.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что Управлением не был в полном объеме исследован субъектный состав товарного рынка, следовательно, аналитический отчет антимонопольного органа не может служить доказательством объективной оценки состояния конкурентной среды, а потому не может быть положен в основу принятия оспариваемого решения о включении предприятия в Реестр.

            Исследовав материалы дела, выслушав доводы представителя федерального государственного предприятия «Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации», суд апелляционной инстанции установил следующее.

            В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – закон № 135-ФЗ) антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 1 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила), реестр является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется

антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 стать и 23 Федерального закона «О защите конкуренции». Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете (пункт 8 Правил).

Пунктом 3 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке (действовавшим на момент вынесения оспариваемого приказа), утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 №108 (далее – Порядок №108) установлено, что проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом (пункт 5 раздела 3 Порядка N 108).

Согласно пункту 2 Порядка N 108 под товарным рынком (для целей проведения анализа) понимается сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части, определяемой исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами.

Пунктом 23 Порядка N 108 установлена процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами.

В соответствии с пунктом 27 Порядка N 108 определение географических границ товарного рынка основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами. Предварительно определенные географические границы рассматриваемого товарного рынка уточняются на основании сравнения условий обращения на них данного товара.

Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

В процессе проведения исследования товарного рынка также подлежит определению состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в который включаются хозяйствующие субъекты, постоянно продающие (производящие) в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала (пункт 31 Порядка N 108).

Пунктом 39 Порядка N 108 регламентирована процедура определения доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, которая определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Согласно пунктам 55 и 59 Порядка N 108 результаты проведенного анализа товарного рынка, включая обоснованную оценку состояния конкурентной среды на данном рынке, подлежат отражению в аналитическом отчете, к которому прилагается перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка.

В соответствии с пунктом 13 Правил основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является аналитический отчет, подготовленный по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

Согласно пункту 3.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 6 (далее - Административный регламент), структурное подразделение антимонопольного органа, осуществляющее контроль и надзор на соответствующем товарном рынке, обеспечивает подготовку аналитического отчета, содержащего результаты анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного в соответствии с порядком проведения анализа, и заключение о том, какую долю имеет хозяйствующий субъект на рынке определенного товара.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив в порядке статей 65, 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства, пришел к правильному выводу, что Управлением не соблюдена процедура проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды товарного рынка, не учтены требования, предъявляемые к форме и содержанию аналитического отчета, в связи с чем, нарушен порядок включения предприятия в реестр лиц, занимающих доминирующее положение на отдельном товарном рынке.

Из аналитического отчета от 18.05.2010 следует, что антимонопольным органом проводился анализ рынка услуг по сопровождению и охране вагонов (контейнеров) с грузами в пути следования при перевозке железнодорожным транспортом на территории Мурманской области.

В силу статьи 23 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» охрана грузов в пути следования и на железнодорожных станциях обеспечивается перевозчиком за счет собственных средств либо по договору с ведомственной охраной федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта или другими организациями, за исключением обеспечиваемых грузоотправителями или грузополучателями охраны и сопровождения грузов в соответствии с Федеральным законом «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» либо договором.

Статьей 17 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации предусмотрено, что перечень грузов (за исключением воинских грузов), требующих обязательного сопровождения и охраны в пути следования, утверждается федеральным органом исполнительной власти в области железнодорожного транспорта по согласованию с федеральным органом исполнительной власти в области внутренних дел. Охрана таких грузов обеспечивается грузоотправителем, грузополучателем или уполномоченными ими лицами по договору.

Из материалов дела усматривается, что при проведении обследования антимонопольный орган