Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2015 по делу n А56-16921/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

устраняет недостатки в технической документации в оговоренные сторонами сроки в порядке, предусмотренном пунктами 7.3., 9.2.

В соответствии с пунктом 9.4. договора после устранения исполнителем недостатков в технической документации (результата работ) заказчик в течение 10 рабочих дней повторно рассматривает направленные ему результаты работ и при отсутствии замечаний принимает результата работ и подписывает акт сдачи-приемки в порядке и сроки, указанные в пункте 9.1.3. договора.

В случае обнаружения недостатков заказчик осуществляет действия, указанные в пункте 9.2. договора, исполнитель повторно исправляет недостатки не более, чем за 5 рабочих дней, но в любом случае не позднее срока окончания работ, указанного в календарном плане, подписывает акт сдачи-приемки работ (этапа работ) или направляет исполнителю мотивированный отказ от подписания акта.

В соответствии с пунктом 9.5. договора работы по этапу считаются выполненными после подписания сторонами актов сдачи-приемки работ по всем этапам, предусмотренным календарным планом.

22.08.2011 заказчик перечислил исполнителю аванс в сумме 7 500 000 руб.

Сопроводительным письмом от 08.11.2012 и по накладной от 08.11.2012 исполнитель передал заказчику акт выполненных работ от 06.11.2012, проектную документацию частично по разделам 2,3,4 и 5 (т.1, л.д. 8-11).

31.10.2013 исполнитель письмом передал заказчику документацию, откорректированную в соответствии с замечаниями ФАУ «Главгосэкспертиза», предоставляемые в ответ на письмо ООО «НИИПРИИ «СЕврзапинжтехнология» № 4210 от 22.10.2013, полученного 28.10.2013 и акт выполненных работ, счет и счет-фактуру.

13.11.2013 заказчик направил в адрес исполнителя письмо с отказом от приемки работ в связи с тем, что проектные материалы требовали доработки по разделу «Архитектурные решения» (т.1, л.д. 127).

26.11.2013 заказчиком получено отрицательное заключение ФАУ «Главгосэкспертиза» (т.2, л.д. 10-96).

05.12.2013 истец передал ответчику проектные материалы по договору и ответы и откорректированные материалы по замечания ФАУ «Главгосэкспертиза России», в соответствии с письмом ООО «НИИПРИИ «Севзапинжтехнология» № 4581 от 13.11.2013 (т.1, л.д.  159-165).

Из материалов дела следует, что 22.10.2013 ООО «НИИПРИИ «Севзапинжтехнология» заключило с ООО «МГП» договор № 184-13 на корректировку проектной и рабочей документации по этому же объекту.

Работы ООО «МГП» выполнило на сумму 256 212 руб.22 коп. Истец в судебном заседании подтвердил, что работы, выполненные ООО «МГП» по договору им не выполнялись.

31.12.2013 заказчиком получено положительное заключение ФАУ «Главгосэкспертиза» по проектной документации на объект.

Истец, ссылаясь на выполнение работ по договору № 108/12 в полном объеме, а также отсутствие мотивированного отказа от подписания акта выполненных работ со стороны заказчика, 05.12.2014 направил в адрес ответчика претензию с требованием оплатить задолженность в сумме 17 500 000 руб. и пени за пропуск срока оплаты работ в сумме 1 750 000 руб.

Заказчик, в свою очередь, 24.02.2014 направил в адрес исполнителя претензию об оплате неустойки в сумме 2 500 000 руб., основанной на положениях пункта 12.2.1 договора.

Соответственно, в рамках настоящего дела рассматриваются исковое заявление ЗАО «БАНЕТ» к ООО «НИИПРИИ «Севзапинжтехнология» о взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 17 500 000 руб., неустойки в размере 1 750 000 руб. за пропуск срока оплаты работ и встречный иск ООО «НИИПРИИ «Севзапинжтехнология» к ЗАО «БАНЕТ» 2 500 000 руб. неустойки за пропуск срока сдачи работ.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 760 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком – с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

В соответствии со статьей 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Согласно статье 762 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором, уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

Исходя из положений статей 758 и 762 Гражданского кодекса Российской Федерации, основанием для оплаты выполненных работ является фактическое выполнение предусмотренных договором подряда проектных работ и передача их заказчику.

В исковом заявлении истец указал, что он выплонил работы по спорному договору в полном объеме, сдал результат работ заказчику 13.11.2012, однако, заказчик не направил подрядчику письменный отказ от подписания акта выполненных работ с перечнем замечаний, в связи с чем работы считаются принятыми.

В соответствии с пунктом 15 технического задания к договору истец должен был выполнить работы по корректировке проектной документации в составе четырех разделов: раздел 2 «Схема планировочной организации земельного участка», раздел 3 «Архитектурные решения», раздел 4 «Конструктивные и объемно-планировочные решения», раздел 9 «Мероприятия по обеспечению пожарной безопасности».

В свою очередь, по накладной № 08/11-Н от 08.11.2012 истец передал ответчику проектную документацию частично - по разделам 2, 3, 4 и 5. Проектная документация по разделу 9 «Мероприятия по обеспечению пожарной безопасности» исполнителем заказчику не передавалась.

Согласно письменных пояснениям (т.3, л.д. 151) ответчик признал факт невыполнения работ по корректировке проектной документации по разделу 4 «Конструктивные и объемно-планировочные решения» здания автостанции «Запад», указав на то, что соответствующие работы выполнил привлеченное заказчиком третье лицо – ООО «МГП» по договору № 184-13 от 22.10.2013.

Из представленных в материалы дела накладных усматривается, что ЗАО «БАНЕТ» не были выполнены и переданы работы по корректировке конструктивных и объемно-планировочных решений в составе раздела 4 проектной документации в отношении объектов: здание автостанции «Восток», площадка посадки и высадки автостанции «Запад», Центральная спортивная площадь, Аванплощадь, Северная площадь, Главная пешеходная аллея.

Кроме того, позднее письмами за исх. № 31/10 от 31.10.2013, исх. № 05/12 от 05.12.2013 подрядчик неоднократно предавал заказчику материалы, откорректированные в соответствии с замечаниями ФАУ «Главгосэкспертиза России», что также опровергает довод истца о передачи ответчику результата работ по договору в ноябре 2012.

Таким образом, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подрядчиком не представлены относимые и достаточные доказательства, подтверждающие передачу результата работ заказчику в объеме, предусмотренном условиями договора и технического задания к нему.

Данное обстоятельство также подтверждается выводами эксперта.

Согласно экспертному заключению № 001-17897-15 от 07.08.2015 разработчиками документации являлись: ООО «Архитектурная мастерская – ТРИ», ЗАО «БАНЕТ», ООО «Горстрой», ООО «Стальпроект», ООО «МГП» и ООО «НИИПРИИ «Севзапинжтехнология», в свою очередь, ЗАО «Банет» выполнило работы по договору в составе 2-х разделов: раздел 2 «Схема планировочной организации земельного участка» и раздел 3 «Архитектурные решения».

С учетом установленного судом апелляционной инстанции критически оценивается довод подателя жалобы об отсутствии замечаний к проектной документации, выполненной подрядчиком, в связи с наличием как в отрицательном, так и в положительном заключениях госэкспертизы выводов о соответствии проектной документации результатам инженерных изысканий и установленным требованиям. В свою очередь, положительное заключение госкомиссии было получено ответчиком после привлечения третьего лица.

Довод истца о том, что третьи лица являлись его субподрядчиками, отклоняется апелляционным судом, поскольку в силу пункта 10.1. договора исполнитель был вправе привлекать третьих лиц только по предварительному письменному уведомлению заказчика, однако, соответствующие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Согласно календарному плану этапность работ по договору не предусмотрена, следовательно, результатом работ по договору, имеющим потребительскую ценность для заказчика, являлась откорректированная проектная документация по объекту: Этап I, «Комплекс сооружений зоны общего доступа Олимпийского парка – Северная площадь и Главная пешеходная аллея, Центральная спортивная площадь»; «Автостанциип «Восток» и «Запад» в составе п.14 программы: Объекты Олимпийского парка, за исключением объектов предусмотренных пунктами 8-13 настоящей программы (проектные и изыскательские работы, строительство) в связи с интеграцией проекта трассы «Формула 1» в Олимпийский парк, в целом.

Обязанность по передаче заказчику готовой проектной документации исполнителем не исполнена, соответственно, обязанность по оплате предусмотренной договором цены у заказчика не наступила.

В свою очередь, из материалов дела следует и ответчиком не оспаривается, что результат выполненных истцом работ: откорректированная проектная документация по объекту в составе 2-х разделов: раздел 2 «Схема планировочной организации земельного участка» и раздел 3 «Архитектурные решения», - был использован ответчиком, в частности, при получении положительного заключения госэкспертизы, соответственно, подлежит оплате.

Согласно экспертному заключению № 001-04894-15 от 07.08.2015 стоимость фактически выполненных ЗАО «БАНЕТ» работ по корректировке раздела 2 и раздела 3 проектной документации составляет 3 871 834 руб. Стоимость частично выполненных работ определена экспертом на основании сметных нормативов, предназначенных для определения базовых цен с целью формирования договорных цен на разработку проектной документации для строительства, при применении индекса изменения стоимости проектных работ (на основании письма Минрегиона РФ от 15.07.2011 № 18769-АП/О - применительно к ценам 3 кв. 2011, приложения 3 к письму Минрегиона России от 12.11.2013 № 21331-СД/10 – применительно к ценам 4 кв. 2013).

С учетом того, что у заказчика не возникло обязанности по оплате частично выполненных работ в соответствии с условиями договора, апелляционный суд считает обоснованным определение стоимости фактически выполненных работ исходя из существующих рыночных цен.

Таким образом, в соответствии с заключениями эксперта стоимость фактически выполненных ЗАО «БАНЕТ» работ составляет  3 871 834 руб. С учетом изложенного, принимая во внимание оплату ответчиком аванса по договору в размере 7 500 000 руб., что превышает стоимость фактически выполненных работ,  арбитражный суд первой инстанции правомерно отказал ЗАО «БАНЕТ» в удовлетворении заявленных исковых требований.

В свою очередь, апелляционным судом не установлено оснований для внесения в мотивировочную часть решения изменений, исключив слово «полностью» из первого предложения абзаца 7 страницы 4 мотивировочной части судебного акта, поскольку в данном случае было установлено и ответчиком не оспаривается частичное выполнение работ, являющихся предметом договора, а соответственно, с учетом определенной экспертами стоимостью фактически выполненных ЗАО «БАНЕТ» работ судом первой инстанции обоснованно указано на то, что аванс полностью отработан не был.

Во встречном иске ООО «НИИ ПРИИ «Севзапинжтехнология» просит взыскать с ЗАО «»БАНЕТ» неустойку за просрочку выполнения работ  в размере 2 500 000 руб. с учетом ограничения размера неустойки, установленного пунктом 12.2.1. договора.

В соответствии с пунктом 12.2.1. договора в случае нарушения исполнителем сроков выполнения работ (этапа работ) по настоящему договору заказчик вправе предъявить исполнителю требование о выплате заказчику неустойки в виде пени, а исполнитель обязан такое требование удовлетворить из расчета 0,2 % от стоимости невыполненной работы за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости работ, по которым предъявляются претензии заказчиком.

Согласно календарному плану срок выполнения работ по договору с 01.09.2011 по 15.10.2011.

Материалами дела подтверждается и истцом не оспаривается, что первая попытка сдачи части работ была осуществлена исполнителем 08.11.2012, соответственно, у заказчика в силу пункта 12.2.1. договора возникло право требовать от подрядчика оплаты неустойки.

Согласно расчет ответчика размер неустойки за период с 16.10.2011 по 08.11.2012 значительно превышает 10 % от цены договора. При указанных обстоятельствах, с учетом установленного ограничения, расчет неустойки в сумме 2 500 000 руб. является правильным.

При этом оснований для расчета договорной неустойки не из цены договора, а из рыночной стоимости фактически выполненных ЗАО «БАНЕТ» работ, определенной в экспертном заключении, не имеется, а соответствующий довод истца основан на ошибочном применении норм материального права.

В свою очередь, судом первой инстанции на основании статей 716 и 719 Гражданского кодекса Российской Федерации и в отсутствие доказательств приостановления истцом выполнения работ правомерно отклонен довод истца, аналогичный доводу апелляционной жалобы, что нарушение срока выполнения работ ЗАО «БАНЕТ» произошло вследствие действий ответчика. Кроме того, апелляционным судом принимается во внимание, что первое письмо ответчика за исх. № 1651, в соответствии с которым, по мнению подрядчика, заказчиком изменялись исходные данные, датировано 07.12.2011, то есть после окончания срока выполнения работ, установленного календарным планом. Доказательств изменения сторонами сроков выполнения работ в установленной договором форме в материалах дела не имеется.

Истец, ссылаясь на заявленное в суде первой инстанции ходатайство о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, указал на отсутствие правового решения по письменному заявлению ЗАО «БАНЕТ».

В мотивировочной