Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2015 по делу n А42-8893/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

истцом расчет неустойки, признает обоснованным и правомерным – истец обладал законным правом на ее начисление, в качестве основания начисления неустойки обоснованно приняты стоимость работ с учетом стоимости материалов, период расчета неустойки ответчиком надлежащими доказательствами не опровергнут. Ссылка ответчика на акты об окончании пусконаладочных работ как на основание, прерывающее дальнейшее начисление неустойка, апелляционным судом отклоняется, поскольку, в соответствии с пунктами 6.2 и 6.3 Договора, сдача подрядчиком работ осуществляется на основании актов о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Ходатайство о применении статьи 333 Гражданского кодекса РФ в суде первой инстанции ответчиком не заявлялось.

Между тем, апелляционным судом также принимаются во внимание доводы ответчика о наличии вины также и в действиях истца, которые сделали невозможным своевременное выполнение работ, а его проектная и рабочая документация содержала заведомо невыполнимые сроки и требования.

Согласно объяснениям ответчика, не опровергнутым истцом, в соответствии с пунктом 2.2 Договора, работы должны выполняться в строгом соответствии с проектной и рабочей документацией, которая подлежала передаче подрядчику. В то же время, в результате обследования строительных площадок 15.01.2013 были обнаружены недостатки в проектной и рабочей документации для устранения которых необходимо внести в нее изменения (Акт обследования №1 от 15.01.2013 морского порта Кандалакша - том 2 л.д. 142,143, Акт обследования №1 от 15.01.2013 морского порта Витино - том 2 л.д. 144,145).

Договором установлено, что все изменения по разработанной проектной и рабочей документации вводятся на основании утвержденных заказчиком Технических решений (П. 12 Технического задания том 1 л.д.40).

Письмом № 65/02 от 25.02.2013 (том 2 л.д.146) ответчик уведомил истца, что для дальнейшей работы необходимо утверждение технического решения.

В Ежемесячном отчете №3 за период с 26.02.2013 - 26.03.2013 (п. 21-24 том 3 л. 57) ответчик указал, что не может приступить к закупке ряда оборудования, в связи с отсутствием утвержденного технического решения.

10.04.2013 истец утвердил Техническое решение №1 (письмо №01/05-858 от 10.04.2013 - том 2 л.д.147). Таким образом, как верно указано ответчиком, данным Техническим решением истец подтвердил факт несоответствия ряда проектных решений реальным условиям производства работ, а также необходимость доработки проектных решений.

Техническое решение №1 определяет тип оборудования 1-го этапа, а также оборудование РЛК, относящееся ко 2-му этапу.

Таким образом, в период с 25.02.2013 по 10.04.2013 (43 календарных дня) истец не мог приступить к закупке оборудования и выполнению отдельных видов работ, характеристики которых, определяются Техническим решением №1. Данные обстоятельства привели к переносу сроков  начала и завершения всего комплекса работ на 43 календарных  дня не по вине ответчика.

Как следует из материалов дела, работы первого этапа были выполнены ответчиком и приняты истцом по Кандалакше Актом от 12.07.2013 (том 2 л.д.55) и по Витино Актом от 08.07.2013 (том 2 л.д.56).

Пусконаладочные работы (2-й этап) приняты истцом по Кандалакше Актом от 31.10.2013 (Приложение №6) и по Витино Актом от 31.10.2013 (Приложение №3).

Опытная эксплуатация завершена 19.11.2013 (Приложение №4, 7), при этом замечаний к работе ИТСОТБ у истца не было.

При проведении приемочной комиссии, представители истца изменили свое мнение относительно ранее принятых работ - Протокол по м.п. Кандалакша от 14.02.2014 и Протокол по м.п. Витино от 14.02.2014.

Письмом № 02-2101/14В от 21.02.2014 ответчик уведомил истца о том, что причиной выявленных недостатков является несоответствие проектной и рабочей документации требованиям, указанным в Техническом задании, и направил истцу на утверждение Технические решения №5 и №6, которыми предусмотрена замена установленного и принятого ранее истцом в рамках первого этапа работ оборудования, а также установка дополнительного оборудования, не предусмотренного проектной, рабочей и сметной документацией.

При этом, указанное оборудование, относилось к первому этапу выполнения работ, который был принят истцом ранее - Акт от 12.07.2013 и Акт от 08.07.2013.

Технические решения №5 и №6   были утверждены Истцом 02.04.2014 исх. № 01/05-911.

Замечания были устранены Ответчиком после утверждения технических решений в разумные сроки (15.04.2013), а работы были сданы в полном объеме 05.05.2014.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с доводом ответчика о том, что задержка приемки работ истцом в период с 14.02.2013 по 05.05.2013 произошла вследствие несоответствия проектной и рабочей документации, требованиям технического задания, а также изменением мнения истца относительно ранее выполненных и принятых им работ и оборудования. После выявления соответствующих недостатков, ответчик в разумные сроки разработал технические решения и выполнил дополнительные работы по их реализации.

Кроме того, истцом были несвоевременно предъявлены претензий за ненадлежащее выполнение обязательств, вследствие уклонения от приемки работ и исполнения обязанностей заказчика, предусмотренных пунктами 7.1.8 и 7.1.9 Договора.

В соответствии с пунктом 6.4 Договора подрядчик не позднее, чем за 10 дней до срока окончания работ направляет заказчику письменное уведомление.

Письмом №09-1901/1ЗВ от 19.09.2013 ответчик уведомил истца о готовности работ к приемке, однако истец, нарушив требования пункта 1 статьи 753 Гражданского кодекса РФ, письмом №01/05-2524 от 11.10.2013 истец уклонился от приемки работ.

В соответствии с пунктом 7.2.2 Договора заказчик вправе принять решение о необходимости опытной эксплуатации.

Письмом № 01/05-2785 от 01.11.2013 (л.д.99 т.1) истец принял решение о необходимости опытной эксплуатации, которое было принято после срока завершения работ.

Приемочная комиссия была проведена 14.02.2014.

Между тем, в соответствии с пунктом 7.1.8 Договора истец обязан своевременно предъявлять претензии. При проведении работ замечания истцом не предъявлялись. Общие журналы работ, акты выполненных пусконаладочных работ от 31.10.2013 замечаний истца не содержат.

Таким образом, истец принял решение о необходимости опытной эксплуатации после сроков завершения работ, нарушил пункт 1 статьи 753 Гражданского кодекса РФ по организации приемки и не выполнял свои обязанности, предусмотренные пунктом 7.1.8 Договора, в период с 31.10.2013 по 14.02.2014.

Также со стороны истца было допущено затягивание процесса утверждения смет. Изначально сметная документация на начальную максимальную стоимость Договора была утверждена и размещена истцом в составе конкурсной документации.

Тогда как рабочие сметы были направлены ответчиком в адрес истца 25.02.2013. Письмом №01/05-642 от 20.03.2013 истец сообщил об отсутствии у него специалистов, способных проверить смету (п.4 т.З л.д.2).

В дальнейшем, письмом №01/05-1565 от 25.06.2013 истец сообщил о необходимости проведения негосударственной экспертизы сметной стоимости, что не было предусмотрено Договором.

Письмом № 01/05-1828 от 23.07.2013 истец сообщил о необходимости представления проектной и рабочей сметы, что не было предусмотрено Договором, а также выдвинул ряд дополнительных требований.

Письмом  №08-1401/13   от   14.08.2013 ответчик указал на противоречивость   возражений истца и направил предложения по разрешению сложившейся ситуации с утверждением рабочей сметы.

Письмом №01/05-2376 от 30.09.2013 истец, несмотря на ранее изложенную позицию об отражении изменений в рабочих сметах, указал, что изменения, предусмотренные Техническими решениями, должны быть отражены в актах.

Сметная документация была утверждена 23.10.2013 исх. № 01\05-2664.

Письмом №01/05-2811 от 28.10.2013 истец проинформировал о том, что необходимо представить исполнительные сметы, которые будут направлены на экспертизу.

Письмом №01/05-2802 от 05.11.2013 истец сообщил, что для организации и осуществления приемки работ необходимы исполнительные сметы.

Исполнительные сметы были утверждены Истцом только 05.05.2014, вместе с актами КС-2, КС-3, КС-11.

Апелляционным судом отклоняется довод истца о том, что ответчик по собственной инициативе принимал участие в конкурсе и ознакомился с конкурсной документацией, поскольку, в данной ситуации, ответчик, будучи незнаком со строительными площадками, исходил из добросовестности заказчика и соответствия проектной и рабочей документации целям и задачам, предъявляемым Договором.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Согласно пункту 8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Включение в Техническое задание, являющегося частью Договора, явно невыполнимых условий, что повлекло к преждевременному начислению неустойки и ухудшению положение стороны в договоре (подрядчика), оспаривание которых осложнено особенностями процедуры, установленной условиями конкурса, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

В данной ситуации, апелляционный суд соглашается с доводами ответчика, о том, что причиной задержки выполнения работ явилась, в том числе вина заказчика, ввиду несоответствия Технического задания целям и задачам, поставленным перед подрядчиком и наличием нарушений условий Договора со стороны истца. Представитель истца признал в судебном заседании, что если бы подрядчиком не было предложено внести изменения в проектную и рабочую документацию, выполненные работы не соответствовали бы предъявляемым к ним требованиям; кровля бы обрушилась.

В то же время, апелляционным судом принято во внимание, что просрочка в выполнении работ со стороны ответчика имела место на срок, превышающий период согласования Технического решения №1. Данное обстоятельство признается ответчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 Гражданского кодекса РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В этой связи, апелляционный суд, принимая во внимание вину обеих сторон в просрочке выполнения работ, на основании статьи 404 Гражданского кодекса РФ, считает возможным распределить ответственность на обе стороны и снизить размер ответственности ответчика на 50%, взыскав с ответчика неустойку в размере 4 365 254,70 руб.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении исковых требований.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, частью 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  Мурманской области от 19.03.2015 по делу №  А42-8893/2014 отменить.

Принять новый судебный акт.

Взыскать с ООО «Гидрострой» в пользу ФГБУ «Администрация морских портов Западной Арктики» 4 365 254,70 руб. неустойки и 27 513,50 руб. госпошлины поиску и жалобе.

В остальной части иска отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.Г. Медведева

Судьи

Е.Г. Глазков

 И.Ю. Тойвонен