Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2009 по делу n А06-6529/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

=============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов

03 марта 2009г.                                                                                     Дело №А06-6529/2008-10

Резолютивная часть постановления объявлена  02 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 марта 2009 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Дубровиной О.А., Комнатной Ю.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Поморовой Н.М.,

без участия в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Службы жилищного и строительного надзора Астраханской области, г. Астрахань,

на решение  арбитражного суда Астраханской области от «15» декабря 2008 года по делу №А06-6529/2008-10, принятое судьей Гришиной Р.М.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Никотина Владимира Павловича, г. Ахтубинск Астраханской области,

к Службе жилищного и строительного надзора Астраханской области, г. Астрахань,

об оспаривании постановления административного органа,

УСТАНОВИЛ:

Решением арбитражного суда Астраханской области от 15.12.2008г. удовлетворены требования индивидуального предпринимателя Никотина Владимира Павловича (далее – ИП Никотин В.П., Предприниматель) о признании незаконным  и отмене постановления Службы жилищного и строительного надзора Астраханской области №10-П от 24.10.2008г. о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Служба жилищного и строительного надзора Астраханской области (далее – административный орган), не согласившись с решением суда первой инстанции,  обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на наличие в действиях Предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ и отсутствие процессуальных нарушений при привлечении ИП Никотина В.П. к административной ответственности.

Предприниматель считает принятое по делу решение законным и обоснованным, возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы проводится в отсутствие Предпринимателя, Службы жилищного и строительного надзора Астраханской области, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 02.10.2008г. Службой строительного и жилищного надзора Астраханской области была проведена проверка соблюдения требований градостроительного законодательства в деятельности ИП Никотина В.П. по адресу: Астраханская область, г. Ахтубинск, ул. Октябрьская, 140.

В ходе проверки установлено, что Предпринимателем в нарушении ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации произведена реконструкция одноэтажного здания магазина «Техностиль» путем строительства пристроя размером в плане 20х16 м на земельном участке по адресу: Астраханская область, ул. Октябрьская, 140, без разрешения на строительство.

16.10.2008г ведущим специалистом Службы строительного и жилищного надзора Астраханской области в отношении ИП Никотина В.П. в присутствии представителя Турченко М.В. составлен протокол об административном правонарушении по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ, на основании которого вынесено постановление по делу об административном правонарушении №10-П от 24.10.2008г., которым Предприниматель привлечен к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 50000 руб.

ИП Никотин В.П. оспорил вынесенное в отношении него постановление в судебном порядке, ссылаясь на необоснованное привлечение его к административной ответственности ввиду того, что на земельном участке по ул. Октябрьская, 140 в г. Ахтубинске им ведется строительство хозяйственной постройки для личных нужд.

Суд первой инстанции, признавая оспариваемое постановление незаконным и отменяя его, исходил из того, что Службой строительного и жилищного надзора Астраханской области допущены существенные нарушения процедуры привлечения Предпринимателя к административной ответственности, выразившиеся в том, что при составлении протокола об административном правонарушении присутствовал представитель Предпринимателя по доверенности, в которой не указаны полномочия на участие в конкретном административном деле.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно ст. 28.2. КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности, или его законного представителя.

Как указано в п.24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Как следует из протокола об административном правонарушении от 16.10.2008г., он составлен в присутствии представителя Предпринимателя Турченко М.В., действующей по доверенности №7119 от 23.09.2008г.

Из материалов дела видно, что ИП Никотин В.П. был извещен надлежащим образом о  времени и места составления протокола об административном правонарушении, что подтверждается имеющейся в материалах дела копией почтового уведомления (л.д.35).

В связи с этим для защиты своих прав при привлечении к административной ответственности Предпринимателем на составление протокола об административном правонарушении в качестве представителя была направлена Турченко М.В., полномочия которой подтверждаются доверенностью №7119 от 25.09.2008г. Данная доверенность, исходя из указанных в ней полномочий, является общей, то есть не наделяет уполномоченное лицо правом на представление интересов Предпринимателя при рассмотрении дела об административном правонарушении.

При этом то обстоятельство, что доверенность, выданная ИП Никотинным В.П. на имя Турченко М.В., не содержала полномочий на участие в рассмотрении конкретного административного дела, не является безусловным доказательством того, что ИП Никотин В.П. не был извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Исходя из смысла абз.5 п.24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является тогда, когда отсутствуют иные доказательства извещения лица, привлекаемого к административной ответственности.

Таким образом, составление протокола по делу об административном правонарушении с участием представителя, действующего на основании выданной ему общей доверенности, при условии надлежащего извещения лица, в отношении которого ведется производство об административном правонарушении, само по себе не может нарушать прав этого лица и процедуру привлечения его к административной ответственности.

При извещении административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о факте, месте и времени составления протокола об административном правонарушении, рассмотрении дела об административном правонарушении обязанность по предоставлению гарантий защиты, предусмотренных ст. ст. 28.2, 25. 1 КоАП РФ,  считается соблюденной, поскольку лицо, привлекаемое к административной ответственности, не лишено возможности воспользоваться своими правами.

В рассматриваемом случае Предприниматель был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола, выдал представителю общую доверенность, наделяющую правом представления его интересов, и указанный представитель был допущен на составление протокола об административном правонарушении.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции о нарушении Службой строительного и жилищного надзора Астраханской области при составлении протокола об административном правонарушении требований ст. 28.2 КоАП РФ является ошибочным.

Вместе с тем судебная коллегия считает оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении незаконным и подлежащим отмене по следующим основаниям.

Частью 1 ст. 9.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

В соответствии со ст. 210 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельства, послужившего основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган.

Согласно ч. 1 и ч.2 ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Таким образом, для привлечения к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ необходим факт строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства без разрешения на строительство.

Понятия реконструкции и строительства определены в ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс), где указано, что строительством является создание зданий, строений, сооружений, в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства, реконструкцией - изменение параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей, площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-технического обеспечения.

Согласно п. 1 ст. 51 Кодекса разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Согласно ч. 2 ст. 51 Кодекса строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Вместе с тем п.1 ч. 17 ст. 51 Кодекса содержит перечень объектов, на которые не требуется получение разрешения на строительство. К ним относится, в том числе и строительство, реконструкция объектов, не являющихся объектами капитального строительства.

Как установлено судом апелляционной инстанции, в протоколе об административном правонарушении от 16.10.2008г., а также  в постановлении по делу об административном правонарушении №10-П от 24.10.2008г. указано, что строительные работы по устройству фундамента, возведению стен из керамзитобетонных блоков и силикатного кирпича, мотажу кровли из металлического профнастила по деревянной обрешетке, установке металлической двери и обрешетке окон произведены без разрешения на строительство.

В данном протоколе отсутствует конкретное описание правонарушения, не представлено достаточных доказательств того, что Предпринимателем производится реконструкция, то есть изменение параметров объекта капитального строительства (магазина «Техносервис»), его площади, а также целевого использования постройки.

Установление одного только факта ведения строительных работ, при наличии возражений Предпринимателя относительно того, что им построена хозяйственная постройка, не являющаяся пристройкой к магазину, и отсутствия достаточных и объективных доказательств и полного и всестороннего описания правонарушения, само по себе не свидетельствует, что осуществленные Предпринимателем работы, указанные в материалах проверки, образуют состав административного правонарушения, предусмотренный ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших