Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2009 по делу n А12-20678/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Саратов                                                                                                   

24 февраля  2009 года                                                                     Дело № А12-20678/2008-22

Резолютивная часть постановления  объявлена 20.02.2009

Полный текст постановления изготовлен 24.02.2009

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Лыткиной О.В., судей Борисовой Т.С., Кузьмичева С.А., при ведении протокола секретарем Волоховой С.Е., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Автономной некоммерческой организации «Волжская телевизионная  радиовещательная компания», г.Волжский Волгоградской области  на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 30 декабря 2008 года по делу № А12-20678/2008-22, судья Горбачевский М.Н.

по заявлению Управления федеральной службы  по надзору в сфере  связи и массовых коммуникаций по Волгоградской области о привлечении Автономной некоммерческой организации «Волжская телевизионная  радиовещательная компания» к административной ответственности   за правонарушение, предусмотренное ч.3  ст. 14.1 КоАП РФ

при участии в заседании:

от Управления федеральной службы  по надзору в сфере  связи и массовых коммуникаций по Волгоградской области  – Никитиной Е.В. по доверенности  № 1 от 09.01.2009, Зданович М.А. по доверенности  № 8 от 18.02.2009;

от Автономной некоммерческой организации «Волжская телевизионная  радиовещательная компания»   – Кабишевой Н.А. по доверенности № 68-Д от 29.02.2008,  Мазаева Р.Б. по двоеренности  № 96-Д от 25.03.2008;

У С Т А Н О В И Л:

Управление федеральной службы  по надзору в сфере  связи и массовых коммуникаций по Волгоградской области  (далее – Управление) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о привлечении Автономной некоммерческой организации «Волжская телевизионная  радиовещательная компания»   (далее – АНО «ВТРК», Организация)  к административной ответственности  по ч.3  ст. 14.1 КоАП РФ.   

            Решением арбитражного суда Волгоградской области от 30.12.2008  заявление Управления удовлетворено. АНО «ВТРК»  привлечена к административной ответственности по  ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ и ей  назначено наказание в виде штрафа в сумме 30 000 рублей.

            Не согласившись с принятым судебным актом АНО «ВТРК» обратилась с апелляционной жалобой, в которой  указала на недоказанность события вмененного в вину правонарушения, а также  несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

            Представитель АНО «ВТРК» доводы апелляционной жалобы поддержал и просит  решение суда отменить и в удовлетворении заявления  Управления  о привлечении Организации  к административной ответственности  отказать.  А также  взыскать с ответчика понесенные судебные расходы в связи с рассмотрением апелляционной жалобы   в сумме 9 059 рублей.

            Представители Управления полагают решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

            Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения сторон, суд апелляционной инстанции   приходит к следующему:

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 N 18 в пункте 17 дано разъяснение о том, что при квалификации действий лица по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ следует иметь в виду, что согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением или лицензией, понимается занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, установленные положением о лицензировании конкретных видов деятельности, выполнение которых обязательно при ее осуществлении.

Согласно  пункта 1 статьи 29 Федерального Закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»  деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей  по возмездному оказанию услуг связи осуществляется  только на основании лицензии  на осуществление деятельности  в области оказания услуг связи.  Перечень наименования услуг связи, вносимых в лицензию, и соответствующие перечни лицензионных условий  устанавливаются Правительством  Российской Федерации и ежегодно уточняются. Согласно  пункту  18 перечня наименования  услуг связи, вносимых в лицензию  на осуществление деятельности  в области  услуг  связи,  утвержденного  Постановлением Правительства РФ от 18.05.2005 № 87, услуги связи для целей эфирного вещания  осуществляются только на основании лицензии.

Согалсно ст.2  Федерального закона  от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под осуществлением предпринимательской деятельности   с нарушением условий, предусмотренных  специальным разрешением или лицензией, понимается  занятие определенным видом предпринимательской деятельности  на основании специального разрешения (лицензии) лицом,  не выполняющим лицензионные  требования и условия, установленные положением о лицензировании  конкретных видов  деятельности, выполнение  которых лицензиатом  обязательно при его осуществлении.

Статьей 31 Закона РФ  от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации»    установлено, что  лицензия на вещание дает  ее держателю право, используя технические средства эфирного, проводного или кабельного  телерадиовещания,  в том числе находящиеся в его собственности, осуществлять    с соблюдением лицензионных условий  распространение продукции  средств массовой информации, зарегистрированных в соответствии с настоящим Законом.

На основании пункта 15 Положения о лицензировании телевизионного  вещания,  радиовещания в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 07.12.1994 № 1359, лицензиат несет ответственность  в установленном законодательством Российской Федерации порядке   за осуществление деятельности в строгом соответствии  с лицензией.

В силу прямого указания части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд наряду с иными обстоятельствами, имеющими значение для дела, определяет, соблюден ли установленный порядок привлечения лица к административной ответственности.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом (часть 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях)

Согласно статье 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, в том числе событие административного правонарушения.

Из пунктов 1, 2 части 4 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления  первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, либо с момента составления протокола об административном правонарушении.

В соответствии с частью 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе об административном правонарушении указываются, в том числе, место, время совершения и событие административного правонарушения.

            Как следует из материалов дела на основании приказа №100-П  от 27.10.2008  Управлением федеральной службы  по надзору в сфере  связи и массовых коммуникаций по Волгоградской области в период с 01.11.2008 по 30.11.2008 проведено плановое мероприятие по контролю в отношении  АНО «ВТРК».

По результатам проверки  11.12.2008 Управлением составлен протокол об административном правонарушении № 18/08, согласно текста которого  обнаружено  нарушение программной концепции  вещания (Приложение № 2 к лицензии №8993). АНО «ВТРК»  осуществляет  распространение телепрограммы «Волжские новости»  в г.Волгограде и близлежащих населенных пунктах  без молодежного направления вещания и с превышением разрешенного процента  информационного направления   (29% вместо разрешенных 7,5%).  Нарушение выявлено при  проведении планового мероприятия  по контролю АНО «ВТРК», в результате анализа данных мониторинга  эфира проведенного  13.11.2008, и в результате анализа  программы  телепередач, опубликованной в газете «Эфир» №46 (2298) 10-16 ноября 2008.

Изучением данного протокола суд апелляционной инстанции пришел к выводу,  что фактические обстоятельства дела об административном правонарушении должностным лицом, возбудившим дело об административном правонарушении, не установлены и не зафиксированы. Событие вменяемого  АНО «ВТР» административного правонарушения в протоколе об административном правонарушении не описано.

Протокол содержит общие фразы, применение которых недопустимо при описании  выявленных нарушений.

В судебном заседании представитель Управления пояснил, что  состав административного правонарушения и его событие описаны в Акте проверки  от 28.11.2008 №СМИ-34-05/0139, на который имеется ссылка в протоколе. Административным органом проводился мониторинг программ за неделю с 10 по 16 ноября 2008 года.

Однако суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами представителя Управления  по следующим основаниям.

 АНО «ВТРК» имеет лицензию серии ТВ №8983 от 26.05.2005 на осуществление телевизионного  вещания (эфирное телевидение).

Согласно Приложению № 2 к Лицензии  объем вещания в неделю  составляет 9 часов (100%), из которых: информационное - 7,5%;  художественно-публицистическое  - 45%; молодежное – 25%; детское - 6,5 %; реклама – 16%.

В Приложении № 3 к Лицензии  определено время вещания – вторник, четверг, суббота  с 21.00 до 24.00 часов.

Как видно из Акта  проверки условий  лицензии на осуществление  телевизионного и радиовещания и правил распространения теле- и радиопрограмм АНО «ВТРК» от 28.11.2008 №СМИ-34-05/0139 мероприятия по  контролю проводились  13 и 14 ноября 2008 года с 10.00 до 17.00 часов путем проведения мониторинга эфира, что соответствует дням недели – четверг и пятница. При этом, на  листе  «3» акта имеется ссылка на то, что проведенный в период с 13.11.2008 по 14.11.2008 мониторинг выявил, что в эфир выпускались программы по следующим направлениям: информационное - 29%, художественно-публицистическое – 52,5%, молодежное – отсутствует, детское – 5,5%, реклама - 13%.

Однако, АНО «ВТРК»  в соответствии с условиями лицензии  осуществляет вещание в течение 9 часов (100%) недели по вторникам, четвергам и субботам, а мониторинг проводился в     период с 13 по 14 ноября 2008 года. Таким образом, при проведении мониторинга  мог быть охвачен период времени, предшествовавший 14 ноября 2008 года  и, соответственно,  это  не могла быть неделя  с 10 по 16 ноября 2008 года.

При этом ни акт проверки, ни  протокол об административном правонарушении не содержат сведений о том, за какой период времени проводился мониторинг и соответственно, когда АНО «ВТРК» совершено административное правонарушение.

Из протокола об административном правонарушении от 11.12.2008  следует, что мониторинг эфира  административным органом проводился   13.11.2008, а также выводы им  сделаны на основании  изучения  программы телепередач, опубликованной в газете «Эфир» № 46 (2298) 10-16 ноября 2008 года.

Таким образом, при проведении мониторинга эфира 13.11.2008, административным органом не могли быть приняты во внимание  программы,  выпущенные в эфир АНО «ВТРК» 13 и 15 ноября 2008 года, поскольку   13 ноября 2008 года их показ был  завершен в 24.00 час. и, соответственно как и  программы 15 ноября 2008 года  они не могли быть охвачены мониторингом, проведенным 13.11.2008. Ссылка в протоколе об административном правонарушении на программу телепередач, опубликованную в газете «Эфир»,  также  не может служить доказательством, подтверждающим время и событие административного правонарушения, поскольку  программа не содержит ссылки на рекламный блок, что исключает  возможность  определить  долю  каждого направления вещания в процентном и временном отношении в  соответствии с лицензией.

Кроме отсутствия указания на время  совершения административного правонарушения, протокол об административном правонарушении   не содержит  указания на то, на основании мониторинга каких телевизионных передач  произведен вмененный в вину превышенный  разрешенный процент информационного  направления, что исключает  возможность  проверить  достоверность изложенных в протоколе  сведений.

Таким образом, судом апелляционной инстанций установлено, что фактические обстоятельства дела об административном правонарушении должностным лицом, возбудившим дело об административном правонарушении, не установлены и не зафиксированы. Событие вменяемого АНО «ВТРК» административного правонарушения в протоколе об административном правонарушении не описано. Протокол содержит общие фразы, применение которых недопустимо при описании выявленных нарушений. Кроме того, в протоколе об административном правонарушении не содержатся указания о времени совершения административного правонарушения, что является существенным нарушением нормы статьи 28.2 КоАП Российской Федерации.

В Постановлении Пленума ВАС N 2 от 27.01.2003 разъяснено, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч. 2 ст. 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного