Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2009 по делу n А12-18606/08-С22. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                                Дело № А12-18606/08-С22

27 января 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена «26» января 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен «27» января 2009 г.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александровой Л.Б.

судей: Акимовой М.А., Лыткиной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Александровой Л.Б.,

при участии в заседании представителя административного органа Антонова В.С., действующего на основании доверенности от 26 декабря 2008 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области (г. Волжский Волгоградской области) на решение арбитражного суда Волгоградской области от 04 декабря 2008 года по делу № А12-18606/08-С22 (судья Горбачевский М.Н.)

по заявлению предпринимателя Коржова Андрея Анатольевича (г. Волжский Волгоградской области)

к  ИФНС России  г. Волжскому по Волгоградской области (г. Волжский Волгоградской области)

о признании незаконным и отмене постановления № 008258 по делу об административном правонарушении от 17 сентября 2008г.

У С Т А Н О В И Л:

Предприниматель Коржов Андрей Анатольевич обратился в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ИФНС России по  г. Волжскому Волгоградской области  по делу об административном правонарушении № 008258 от 17 сентября 2008 г., в соответствии с которым он признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в сумме трех тысяч рублей.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 04 декабря 2008 года заявленные требования удовлетворены. Суд признал незаконным и отменил постановление ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области № 008258 от 17 сентября 2008 г. о привлечении предпринимателя Коржова А.А. к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить и принять новый судебный акт об отказе  в удовлетворении заявленных предпринимателем требований.

Заявитель жалобы считает, что судом первой инстанции при принятии решения нарушены нормы материального права и что решение суда не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Административный орган полагает, что им доказана вина предпринимателя в совершении административного правонарушения, поскольку его работник не применил контрольно-кассовую технику и ответственность за неприменение работником ККМ должен нести предприниматель. По мнению заявителя жалобы, им соблюден порядок привлечения  предпринимателя к административной ответственности, предусмотренный КоАП РФ.

Предприниматель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционною жалобу ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области без удовлетворения.

В судебное заседание не явился предприниматель. О времени и месте рассмотрения дела указанное лицо извещено надлежащим образом, о чем в материалах дела имеется почтовое уведомление № 410031 09 91933 1. Почтовое отправление вручено предпринимателю 09 января 2009 г. Лицо, участвующее в деле, имело реальную возможность обеспечить явку представителя в судебное заседание, либо известить суд о причинах неявки. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствии.

Арбитражный суд апелляционной инстанции находит возможным рассмотреть дело в отсутствие предпринимателя, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства.

Дело в апелляционной инстанции рассматривается с соблюдением требований статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при  рассмотрении дела в порядке апелляционного производства  арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

           Заслушав представителя административного органа, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, изучив материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 21 июля 2008 года сотрудниками ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области – старшим государственным налоговым инспектором Мезенцевым В.В. и государственным налоговым инспектором Синявским Г.Р. на основании поручения № 576 от 21 июля 2008 г. была проведена проверка магазина «Анкор», расположенном по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, ул. Карбышева, д. 16, принадлежащем предпринимателю Коржову А.А., по вопросу соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

В ходе проверки установлен факт неприменения ККМ продавцом Чупрыновой О.А. при осуществлении наличного денежного расчета при продаже одного мороженого «Крем брюле» стоимостью 5 рублей, тем самым допущено нарушение требования статьи 2 Федерального Закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

По факту правонарушения 21 июля 2008 года был оставлен акт № 009058 проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

20 августа 2008 г. заместителем начальника отдела ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области Хориным В.И. в отношении предпринимателя Коржова А.А. был составлен протокол об административном правонарушении № 008258.

17 сентября 2008 года исполняющим обязанности начальника ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области Жидковой И.Н. было принято постановление № 008258 по делу об административном правонарушении, согласно которому предприниматель Коржов Андрей Анатольевич  признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в сумме трех тысяч  рублей.

Не согласившись с  постановлением по делу об административном правонарушении и, полагая, что предприниматель привлечен  к административной ответственности в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, Коржов А.А.  обратился в арбитражный суд Волгоградской области с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленное предпринимателем Коржовым А.А. требование, суд первой инстанции пришел к выводу о несоблюдении административным органом процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях и нарушении порядка привлечения Общества к административной ответственности.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции обоснованными и правомерными.

В силу прямого указания части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд наряду с иными обстоятельствами, имеющими значение для дела, определяет, соблюден ли установленный порядок привлечения лица к административной ответственности.

При привлечении к административной ответственности должны быть соблюдены требования статей 25.1, 28.2 и 29.7 Кодекса, обеспечивающие гарантию прав и интересов лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно пункту 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г. № 2 положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Из чего следует, что нарушение порядка составления протокола следует рассматривать как нарушение порядка привлечения к административной ответственности.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях одним из доказательств по делу об административном правонарушении является протокол об административном правонарушении. Составление протокола с нарушением установленного порядка исключает его из числа допустимых доказательств по делу об административном правонарушении.

Согласно статье 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол о совершении административного правонарушения составляется во всех случаях, за исключением тех, которые предусмотрены частью 1 статьи 28.4, частью 1 статьи 28.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях содержат ряд гарантий защиты прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. К таким гарантиям относятся участие предпринимателя при составлении протокола, дача им объяснений по поводу вменяемого правонарушения, подписание протокола предпринимателем, право представить замечания по содержанию протокола.

Согласно части 5 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении должен быть подписан законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. После составления протокола об административном правонарушении его копия вручается под расписку лицу, в отношении которого возбуждено дело.

В соответствии с пунктом 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практики при рассмотрении дел об административных правонарушениях» суду при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности следует проверять, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В материалах дела имеется уведомление исх. № 18-17/09170 от 27.07.2008 г. с предложением явиться в ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области «для составления протокола об административном правонарушении 21.07.2008 г. к 09-00 часам».

Доказательств направления в адрес Коржова А.А. и вручения данного уведомления материалы дела не содержат.

Протокол об административном правонарушении № 008258 составлен 20 августа 2008 г. в отсутствии предпринимателя и без надлежащего извещения данного лица о составления протокола об административном правонарушении.

Телефонограмма, на которую ссылается в своей апелляционной жалобе административный орган, содержит следующий текст «Вы приглашаетесь в ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области 20.08.2008 г. с 12-00 час. до 17-30 час. для составления протокола об административном правонарушении». Текст данной телефонограммы не совпадает с текстом уведомления № 18-17/09170 от 27.07.2008 г. Доказательств получения Коржовым А.А. данной телефонограммы в материалы дела не представлено.

В порядке части 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если ходатайство оставлено без удовлетворения.

Сведений о рассмотрении дела об административном правонарушении 17 сентября 2008 г. в присутствии предпринимателя текст оспариваемого постановления не содержит. Доказательств надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте рассмотрении дела об административном правонарушении материалы дела не содержат, не представлены такие доказательства и в суд апелляционной инстанции.

Таким образом, Коржов А.А., не извещенный надлежащим образом о месте и времени составления протокола об административном правонарушении