Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2009 по делу n А12-17979/08-С30. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации ПОСТАНОВЛЕНИЕ арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                         Дело № А12-17979/08-с30

«26» января 2009 года                                                                                     

Резолютивная часть постановления объявлена «22» января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен «26» января 2009года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисовой Т.С.,

судей Александровой Л.Б., Смирникова А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ченцовой Ю.Г.,

без участия представителей сторон,

рассмотрев в открытом судебном заседании в здании Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Волгоградской области,

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от «27» ноября 2008 года по делу          № А12-17979/08-с30 (судья Назаревская В.В.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Смирнова Сергея Александровича                   (г. Фролово Волгоградской области)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Волгоградской области (г. Михайловка Волгоградской области)

о признании незаконным и отмене постановления от 21 августа 2008 г. № 6-56-08/160 о наложении административного наказания,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Волгоградской области обратился индивидуальный предприниматель Смирнов Сергей Александрович  (далее – ИП Смирнов С.А., предприниматель) с заявлением об отмене постановления Межрайонной инспекции  Федеральной налоговой службы № 6 по Волгоградской области (далее – Межрайонная ИФНС России № 6 по Волгоградской области, налоговый орган) от 21 августа 2008 г.              № 6-56-08/160, в соответствии с которым ИП Смирнов С.А. привлечен к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 4 000 (четыре тысячи) руб.

Решением суда первой инстанции от 27 ноября 2008 года требования                        ИП Смирнова С.А. удовлетворены, постановление налогового органа от 21 августа 2008 г. № 6-56-08/160 признано незаконным и отменено.

Межрайонная ИФНС России № 6 по Волгоградской области не согласилась с принятым решением и обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований предпринимателя отказать. Налоговый орган настаивает на том, что отсутствие в месте осуществления предпринимательской деятельности контрольно-кассовой техники является доказательством вины предпринимателя.

ИП Смирнов С.А. представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против её доводов, просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. Предприниматель настаивает на том, что  факт реализации без контрольно-кассовой техники не доказан, поскольку торговля, организованная ИП Смирновым С.А., осуществляется на улице с открытого прилавка, что, по мнению предпринимателя, подпадает под абзац восьмой пункта 2 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

О времени и месте рассмотрения дела Межрайонная ИФНС России № 6 по Волгоградской области, ИП Смирнов С.А. извещены надлежащим образом, что подтверждается наличием в материалах дела уведомлений № 91887 7, № 91886 0 о вручении почтовых отправлений соответственно 11 января 2009 года и 06 января 2009 года.  Указанные лица имели реальную возможность принять участие в судебном заседании, обеспечить явку своих представителей. ИП Смирнов С.А. ходатайствовал о рассмотрении дела без его участия.

Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении лиц, участвующих в деле, основываясь на положениях статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие невившихся лиц.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 23 июня 2008 года в 13 час. 20 мин. налоговым органом в закусочной «Бистро», принадлежащей ИП Смирнову С.А., расположенной по адресу: Волгоградская область, г. Фролово, ул. Орджоникидзе, 5,  проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

В ходе проверки Межрайонной ИФНС России № 6 по Волгоградской области установлен факт реализации товара - «хот дог» стоимостью 15 руб. за наличный денежный расчет без применения контрольно-кассовой техники, что, по мнению налогового органа, является нарушением требований статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Закон № 54-ФЗ).

Выявленные нарушения зафиксированы налоговым органом в акте проверки выполнения требований Федерального Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» от 23 июня 2008 года № 002027.

24 июля 2008 года старшим государственным налоговым инспектором Межрайонной ИФНС России № 6 по Волгоградской области Малаховым Р.Ю. в отношении ИП Смирнова С.А. составлен протокол об административном правонарушении № 6–56–08/160, которым действия предпринимателя квалифицированы по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

21 августа 2008 года и.о. начальника Межрайонной  ИФНС России № 6 по Волгоградской области Укустовой С.И. вынесено постановление № 6-56-08/160 о наложении административного наказания, в соответствии с которым ИП Смирнов С.А. признан виновным в совершении административного правонарушения по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 4 000 рублей.

Предприниматель, полагая, что постановление налогового органа является незаконным, нарушает его права и законные интересы, оспорил его в Арбитражный суд Волгоградской области.

Суд первой инстанции, признавая незаконным и отменяя постановление Межрайонной ИФНС России № 6 по Волгоградской области № 6-56-08/160 по делу об административном правонарушении от 21 августа 2008 года, сделал вывод о том, что налоговый орган не доказал наличие в действиях предпринимателя вины в совершении вменяемого административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей.

Объективная сторона правонарушения заключается в продаже товаров, выполнении работ, оказании услуг без применения контрольно-кассовой техники.

Следовательно, лицо может быть привлечено к ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случае установления факта реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) без применения контрольно-кассовой техники.

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона № 54-ФЗ контрольно-кассовой техники применяется в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении наличных денежных расчетов в случае продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники, в том числе при осуществлении торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами (абзац 7 пункта 3 статьи 2 Закона № 54-ФЗ).

Из приведенной нормы следует, что право на торговлю без применения контрольно-кассовой техники законодатель ставит в зависимость от места торговли, его обустроенности и способа реализации товара.

Согласно части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом. (часть 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях)

Согласно статье 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, в том числе событие административного правонарушения.

Из пунктов 1, 2 части 4 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления  первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, либо с момента составления протокола об административном правонарушении.

В соответствии с частью 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе об административном правонарушении указываются, в том числе, место, время совершения и событие административного правонарушения.

Изначально в заявлении, а также в письменном отзыве на апелляционную жалобу ИП Смирнов С.А. настаивает на том, что организованная им торговля осуществляется на улице с открытого прилавка, при этом ни в протоколе об административном правонарушении, ни в обжалуемом постановлении не содержится описания спорного торгового места.

Так, из протокола № 6-56-08/160 об административном правонарушении от 24 июля 2008 года следует, что 23 июня 2008 года в закусочной «Бистро», расположенной по адресу: г. Фролово, ул. Орджоникидзе, 5, осуществлялась розничная торговля продовольственными товарами. При осуществлении денежного расчета за проданный товар – «Хит дог» стоимостью 15 рублей кассовый чек не выдан. На момент проверки контрольно-кассовая техника отсутствует.

Исследовав протокол № 6-56-08/160 об административном правонарушении от 24 июля 2008 года, принимая во внимание, что право на торговлю без применения контрольно-кассовой техники законодатель ставит в зависимость от места торговли, его обустроенности и способа реализации товара, суд апелляционной инстанции пришел к выводу,  что фактические обстоятельства дела об административном правонарушении должностным лицом, возбудившим дело об административном правонарушении, в полной мере не установлены и не зафиксированы. Событие вменяемого ИП Смирнов С.А. административного правонарушения в протоколе об административном правонарушении надлежащим образом не описано.

Доводы апелляционной жалобы о том, что продажа товара осуществлялась в помещении закусочной, принадлежащей ИП Смирнову С.А., где применение контрольно-кассовой техники является обязательным, суд находит несостоятельным, поскольку как в протоколе об административном правонарушении, так и в обжалуемом постановлении слово «помещение» не указано, а потому в отсутствие достоверных и достаточных доказательств это утверждение является лишь предположением, которое не может быть положено в основу судебного решения.

Факт совершения вменяемого административного правонарушения ИП Смирнов С.А. отрицает, ставит  его в прямую зависимость от места торговли, его размещения. Однако эти обстоятельства налоговым органом не устанавливались, тогда как для правильного разрешения спора они являются существенными.

В ходе судебного разбирательства суды обеих инстанций пришли к выводу о том, что  в ходе проверки налоговый орган не установил обустроенность и место торговли, не указал наличие либо отсутствие специфики деятельности ИП Смирнова С.А. относительно местонахождения принадлежащего ему торгового места,  не описал техническую характеристику  торгового места, занимаемого предпринимателем.

Оценив собранные по делу