Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2009 по делу n А12-17242/08-С45. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

   ===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                                 Дело № А12-17242/08-С45

«12» января 2009 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александровой Л.Б.

судей: Акимовой М.А., Лыткиной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Александровой Л.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области (г. Волгоград) на решение арбитражного суда Волгоградской области от 19 ноября 2008 г. по делу № А12-17242/08-С45 (Судья Пономарев А.В.)

по заявлению ООО «КИД» (г. Волгоград)

к Межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области (г. Волгоград)

о признании незаконным и отмене постановления № 933/Ю-29 по делу об административном правонарушении от 02 октября 2008 г.  

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «КИД» обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области о признании незаконным и отмене постановления № 933/Ю-29  от 02 октября 2008 г. по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым ООО «КИД» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в сумме тридцать тысяч рублей.        

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 19 ноября 2008 года заявленные Обществом требования удовлетворены в полном объеме. Суд признал незаконным и отменил постановление Межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области № 933/Ю-29 от 02.10.2008 г. о привлечении ООО «КИД» к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Межрайонная ИФНС России № 9 по Волгоградской области, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить и принять новый судебный акт. По мнению заявителя жалобы, квалификацию судом первой инстанции его действий как контрольной закупки нельзя признать обоснованной, поскольку Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» не содержит конкретного определения  «контрольной закупки». Административный орган полагает, что его действия нельзя расценить как определенное Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» мероприятие.

ООО «КИД» представило отзыв на апелляционную жалобу, считает решение суда законным и обоснованным, просит апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области оставить без удовлетворения.

Стороны в судебное заседание не явились. О времени и месте рассмотрения дела указанные лица извещены надлежащим образом, о чем в материалах дела имеются почтовые уведомления №№ 97241, 97242. Почтовые отправления вручены Обществу и административному органу 19 декабря 2008 г.   Лица,  участвующие в деле, имели реальную возможность обеспечить явку представителей в судебное заседание, либо известить суд о причинах неявки. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствии.

Суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие заявителя жалобы и Общества, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в порядке, предусмотренном статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела  в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 06 сентября 2008 года сотрудниками Межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области старшим государственным налоговым инспектором  Печенниковым Н.В. и специалистом 1 разряда Казаковым М.Л. на основании поручения от 05 сентября 2008 г. № 337 была проведена проверка магазина, расположенного по адресу: г. Волгоград, проспект Ленина, д. 109, принадлежащего ООО «КИД», по вопросу соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов с покупателями.

В ходе проверки установлено осуществление продавцом ООО «КИД» Новицкой А.В. наличного денежного расчета при продаже одной упаковки вина «Изумрудная лоза» красное, 1 л по цене 70 руб. без применения контрольно-кассовой техники, тем самым ООО «КИД» нарушило требования статьи 2 Федерального Закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

По факту правонарушения 06 сентября 2008 года был оставлен акт № 003651/722  проверки выполнения требований Федерального Закона РФ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» № 54-ФЗ.

24 сентября 2008 года специалистом 1 разряда Межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области Казаковым М.Л. в отношении ООО «КИД» в присутствии законного представителя директора Кадильниковой Д.Т. был составлен протокол об административном правонарушении № 002251.

02 октября 2008 года исполняющим обязанности начальника Межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области Тараненко А.М. было принято постановление по делу об административном правонарушении № 933/Ю-29, согласно которому ООО «КИД» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере тридцати тысяч рублей.

Не согласившись с  постановлением по делу об административном правонарушении и, полагая, что юридическое лицо привлечено  к административной ответственности в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО «КИД» обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные ООО «КИД» требования, суд первой инстанции пришел к выводу о несоблюдении административным органом процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными по следующим основаниям.

В соответствии со статьями 2, 4 и 5 Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику обязаны выдавать покупателям при осуществлении наличных денежных расчетов в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из материалов дела следует, что сотрудниками Межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области лично осуществлена проверочная закупка одной упаковки красного вина «Изумрудная лоза» стоимостью 70 руб. в магазине Общества.

Между тем проверочная закупка в силу положений Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Данная позиция изложена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении Президиума от 02 сентября 2008 г. № 3125/08.

Согласно пункту 19 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 24 октября 2006 г. № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.5 КоАП РФ, судьям необходимо выяснять, имеются ли в материалах дела доказательства, подтверждающие факт реализации товаров (например, акт контрольной закупки).

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких обстоятельствах проведение должностным лицом налогового органа проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что административным органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 г. №  144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом налогового органа, не наделенного правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Учитывая, что доказательств установления события административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административный орган не представил, поскольку представленные доказательства добыты с нарушением закона, привлечение Общества к административной ответственности признается незаконным.

Кроме того в соответствии с частью 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.  Дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении (п. 2 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ).

Вместе с тем, согласно пункту 1 части 4 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления  первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При невозможности составления протокола об административном правонарушении на месте выявления административного правонарушения применяются меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, перечисленные в статье 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. К таким мерам относится осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов. Осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов производится в присутствии представителя юридического лица и понятых. Именно с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, дело об административном правонарушении считается возбужденным.

Акт проверки от 06 сентября 2008 года № 003651/722 не может быть принят и оценен судом в качестве протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений,