Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2008 по делу n А12-17988/07-С38. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                            Дело № А12-17988/07-С38

«12» декабря 2008 года

Резолютивная часть постановления объявлена «11» декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен «12» декабря 2008 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Комнатной Ю.А.,

судей Веряскиной С.Г., Луговского Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Голубевой И.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью  «УФУК», Волгоградская область, г. Камышин,

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 07 октября 2008 года по делу  № А12-17988/07-С38 (судья Кострова Л.В.)

по заявлению ООО «УФУК», Волгоградская область, г. Камышин,

к Межрайонной ИФНС России № 3 по Волгоградской области, Волгоградская область, г. Камышин,

о признании недействительным ненормативного акта,

при участии в заседании:

представителя ООО «УФУК» - Денисов И.А., доверенность от 18.12.2007г.,

представителя Межрайонной ИФНС России №3 по Волгоградской области – не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Волгоградской области обратилось Общество с ограниченной ответственностью  «УФУК» с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Волгоградской области о признании недействительным решения № 45 от 12.11.2007 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 18.02.2008 года требования Общества судом были удовлетворены в полном объеме, решение Межрайонной ИФНС России № 3 по Волгоградской области от 12.11.2007 г. № 45 признано судом недействительным.

Постановлением ФАС Поволжского округа от 19.06.2008 года решение суда первой инстанции от 18.02.2008 года отменено, дело направлено в суд первой инстанции на новое рассмотрение в связи с неполным исследованием обстоятельств дела судом первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 07.10.2008 г. в удовлетворении заявленных ООО «УФУК» требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО «УФУК» обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции от 17.10.2008 года по основаниям, изложенным в жалобе, и принять по делу новый судебный акт, которым признать недействительным решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Волгоградской области № 45 от 12.11.2007 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы № 3 по Волгоградской области против удовлетворения апелляционной жалобы возражает по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, считает решение суда законным и обоснованным и просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы № 3 по Волгоградской области извещена о времени и месте судебного заседания в порядке пункта 1 статьи 123 АПК РФ (почтовые уведомления № 98246 7 о вручении корреспонденции 21.11.2008 года). Инспекция явку представителя в судебное заседание не обеспечила.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие налогового органа.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы подателя жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции находит, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России № 3 по Волгоградской области была проведена выездная налоговая проверка ООО «УФУК» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2006 г. по 31.07.2007 г., о чем составлен акт проверки от 10.10.2007 г. №38.

По результатам проверки налоговым органом принято решение от 12.11.2007 г.    № 45, которым ООО «УФУК» предложено уплатить ЕНВД за 2006 год в сумме 196 108 руб., пени в сумме 27 733,40 руб. и штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ сумме 39 221 руб.

Основанием для привлечения общества к ответственности, доначисления ему ЕНВД и  пени послужили выводы налогового органа о занижении обществом в 2006 году физического показателя - торговой площади магазина «Для тебя», расположенного по адресу: г. Камышин, ул. Фабричная, 16а на 72,7 кв.м.

ООО «УФУК», считая данное решение налоговой инспекции незаконным, обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, указал, что решение налогового органа о доначислении обществу ЕНВД и привлечении его к налоговой ответственности за неполную уплату налога является обоснованным, поскольку доводы налогового органа основаны на анализе правоустанавливающих, инвентаризационных документов на помещение магазина, а также на согласующихся с ними результатах протокола осмотра помещения, показаниях свидетелей.

Суд апелляционной инстанции считает правомерными выводы суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно пункту 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации для исчисления суммы ЕНВД при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, в качестве физического показателя используется площадь торгового зала (в квадратных метрах).

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ и статьей 2 Закона Волгоградской области от 20.11.2002 г. № 755-ОД, с 2003 года под магазином понимается специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, а площадью торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К таким документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом (договор передачи, договор купли-продажи нежилого помещения; технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право торговли на открытой площадке и т.п.).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ООО «УФУК» с декабря 2005 года и в спорном периоде - 2006 году - осуществляло розничную торговлю продовольственными товарами и бытовой химией в принадлежащем ему на праве собственности помещении, расположенном по адресу: г. Камышин, ул. Фабричная, 16а, магазин «Для тебя». При этом при исчислении ЕНВД в 2006 году Общество учитывало физический показатель, равный 45,8 кв.м.

Основанием для привлечения общества к ответственности, доначисления ему ЕНВД и  пени послужили выводы налогового органа о занижении обществом в 2006 году физического показателя - торговой площади магазина на 72,7 кв.м.

На основании инвентаризационного документа - технического паспорта на нежилое помещение от 09.11.2005 г., плана нежилого помещения, экспликации к поэтажному плану строения лит. «А» налоговым органом было установлено, что магазин «Для тебя» имеет два торговых зала соответственно площадью 72,7 кв.м. и 45,8 кв.м., то есть общая торговая площадь магазина составляет 118 кв.м.

Как было установлено судом первой инстанции, в проверяемом периоде - 2006 году - изменений в технический паспорт не вносилось, площадь принадлежащих обществу помещений не изменялась, что подтверждается отметками на титульном листе технического паспорта. Текущие изменения внесены только 19.12.2007 года (т. 2, л.д. 52).

Согласно подпункту «в» пункта 2 Положения об организации в Российской Федерации государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 4 декабря 2000 г. № 921 (в редакции от 19 марта 2005 г.) задачами государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства., в том числе  являются обеспечение полноты и достоверности сведений о налоговой базе и информационное обеспечение функционирования системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

В соответствии с пунктом 12 указанного Положения сведения об объектах учета, полученные от организации (органов) по государственному техническому учету и (или) технической инвентаризации объектов капитального строительства, являются основой для осуществления государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, ведения государственного статистического учета, определения размера налогов и др.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, на основании данных проведенной инвентаризации определяется площадь торгового зала или площадь торгового места, используемая в качестве физического показателя при исчислении единого налога на вмененный доход.

30 августа 2007 г. налоговым органом был проведен осмотр помещения магазина «Для тебя» и был составлен протокол №1 от 30.08.2007 г., в котором отражено, что в магазине работают два зала - малый и большой. Прилавки и стеллажи установлены вдоль стен с проходом для продавца. В правом углу установлена кассовая кабина. В большом зале реализуются продовольственные товары (т. 1, л.д. 80). Составлена схема-план торгового помещения (т. 1, л.д. 83).

В ходе проверки налоговым органом были допрошены свидетели: два бывших продавца магазина Тарараева Н.В., Бородулина О.А., а также два покупателя - Егоров 1.А., Ситников В.В. Все свидетели предупреждались об ответственности за дачу заведомо южных показаний, о чем имеются отметки в протоколах и личные подписи свидетелей. Из показаний свидетелей Тарараевой Н.В., Бородулиной О.А., Егорова А.А. усматривается, что с самого открытия магазина работали два торговых зала. Свидетель Ситников В.В. пояснил, что магазин посещал нечасто, сколько торговых залом в магазине работало на момент открытия пояснить не может. Во время посещения магазина свидетель отмечал наличие двух торговых залов.

Общество, оспаривая выводы налогового органа, основанные, как верно указал суд первой инстанции, на анализе совокупности собранных по делу доказательств, указывает, что большой торговый зал магазина в 2006 году не эксплуатировался, поскольку в нем производились ремонтные работы. При этом заявитель ссылается в обоснование своих доводов на показания директора магазина и техника БТИ.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции правомерно не приняты доводы заявителя по следующим основаниям.  

Так, опрошенный в ходе проверки в качестве свидетеля директор ООО «УФУК» Гозлюгол Абдуллах показал, что с начала открытия магазина работал один торговый зал, в большом зале проводились ремонтные работы. Свидетель пояснил суду первой инстанции, что реконструкции помещений магазина в 2006 году не проводилось.

Как указано выше, решением Арбитражного суда Волгоградской области от 18.02.2008 года требования общества судом были удовлетворены в полном объеме, решение Межрайонной ИФНС России № 3 по Волгоградской области от 12.11.2007 г. №45 признано судом недействительным.

Постановлением ФАС Поволжского округа от 19.06.2008 года решение суда первой инстанции от 18.02.2008 года отменено, дело направлено в суд на новое рассмотрение.

Отменяя решение суда, кассационная инстанция указала на то, что выводы суда об использовании обществом в хозяйственной деятельности лишь одного торгового зала площадью 45,8 кв.м. основаны лишь на пояснениях директора общества о том, что в проверяемом периоде второй торговый зал не работал в связи с проведением ремонтных работ. Вместе с тем, по мнению кассационной инстанции, в соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Исключая из физического показателя площадь торгового зала, равную 72,7 кв.м. в связи с проведением ремонта, заявитель не представил суду какие-либо первичные документы, подтверждающие проведение данного ремонта (договор, смета, акты выполненных работ и др.). Кассационная инстанция также указала в постановлении, что суд первой инстанции не исследовал вопрос о том, информировал ли налогоплательщик инспекцию об уменьшении площади в связи с проведением ремонта.

В соответствии с частью 2 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего дело.

Во исполнение постановления кассационной инстанции судом первой инстанции у Общества неоднократно были истребованы доказательства, подтверждающие проведение в 2006 году ремонтных работ в торговом зале площадью 72,7 кв.м., а также информирование налогового органа о не использовании в торговой деятельности указанного торгового зала.

Однако истребованные доказательства заявитель суду первой и апелляционной инстанций не представил.

Заявитель в судебном заседании пояснил суду первой и апелляционной инстанций, что он не располагает документами, подтверждающими его доводы о проведении ремонта, поскольку «ремонт производился хозспособом», доказательств приобретения строительных материалов для ремонта у него не имеется. Заявитель также указал, что о намерении использовать лишь часть торговой