Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2008 по делу n А06-5685/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г.Саратов, ул.Первомайская, д.74

====================================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                            Дело № А06-5685/2008-10

«11» декабря 2008 года

Резолютивная часть постановления объявлена «11» декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен «11» декабря 2008 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисовой Т.С.,

судей  Акимовой М.А., Кузьмичева С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Эфман Т.А.,

с участием в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Кафе «Созвездие» – директор ООО «Кафе «Созвездие» Спиридонова З.В. (приказ о приеме на работу от 01 октября 2007 года);

от районного отдела внутренних дел по Трусовскому району г. Астрахани – не явились, извещены надлежащим образом (уведомление № 90601 1)

рассмотрев в открытом судебном заседании в здании Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Кафе «Созвездие» (г. Астрахань)

на решение Арбитражного суда Астраханской области от «29» октября 2008 года по делу              № А06-5685/2008-10 (судья Гришина Р.М.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Кафе «Созвездие»                        (г. Астрахань)

к районному отделу внутренних дел по Трусовскому району г. Астрахани (г. Астрахань)

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Астраханской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Кафе «Созвездие» (далее - ООО «Кафе «Созвездие», Общество, заявитель) с заявлением о признании незаконным и отмене постановления районного отдела внутренних дел по Трусовскому району г. Астрахани (далее – РОВД по Трусовскому району г. Астрахани, административный орган) от 23 сентября 2008 года  АА № 239631 по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 35 000 (тридцать пять тысяч) руб.

Решением суда первой инстанции от 29 октября 2008 года по делу № А06-5685/2008-10 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Общество, полагая, что принятый судом первой инстанции судебный акт является незаконным, обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт, которым требования Общества удовлетворить.

В судебном заседании представитель Общества объяснила, что 22 сентября 2008 года сотрудником РОВД по Трусовскому району г. Астрахани была произведена покупка товара – сигарет «Мальборо» по цене 35 руб. и минеральной воды «Нагутская-26 Боржомский» по цене 30 руб. с учетом 10 % от стоимости за обслуживание, всего стоимостью 71 руб., однако чек в момент покупки пробит не был. Вместе с тем, протокол об административном правонарушении и постановление об административном правонарушении были составлены в один день, что явилось нарушением прав ООО «Кафе «Созвездие» на защиту интересов юридического лица.

О месте и времени судебного заседания РОВД по Трусовскому району                             г. Астрахани извещен надлежащим образом, что подтверждается наличием в материалах дела почтового уведомления № 90601 1 с отметкой о вручении адресату 28 ноября 2008 года. Административный орган имел реальную возможность обеспечить явку своих представителей в судебное заседание, либо ходатайствовать об отложении дела, что сделано не было.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие. Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя РОВД по Трусовскому району г. Астрахани.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выслушав представителя Общества, изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отмене решения суда первой инстанции.

Как видно из материалов дела, 22 сентября 2008 года в 16 часов 30 минут Отделом по борьбе с экономическими преступлениями РОВД по Трусовскому району г. Астрахани (далее – ОБЭП РОВД по Трусовскому району г. Астрахани) на основании постановления начальника РОВД по Трусовскому району г. Астрахани Умарова Н.У. от 22 сентября 2008 г. № 11 в кафе «Созвездие», расположенном по адресу: г. Астрахань, ул. Советской Гвардии, д. 62, проведена  проверка по вопросам соблюдения  Федерального закона от 22 мая 2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно – кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

В ходе проверки установлено, что официант Кокарева О.А. при продаже покупателю товара стоимостью 71 руб. осуществила наличный денежный расчет без применения контрольно-кассовой техники.

23 сентября 2008 года должностным лицом ОБЭП РОВД по Трусовскому району           г. Астрахани Шайхбаевым С.А. составлен протокол  30 АА № 239631 об административном правонарушении, которым действия Общества квалифицированы по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях – продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин (л.д. 21).

В тот же день, 23 сентября 2008 года начальником РОВД по Трусовскому району г. Астрахани Умаровым Н.У. вынесено постановление АА № 239631 по делу об административном правонарушении, которым Общество привлечено к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 35 000 рублей (л.д. 20).

Не согласившись с привлечением к административной ответственности,  Общество обжаловало постановление административного органа в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Нарушений процедуры привлечения Общества к административной ответственности судом первой инстанции не установлено.

Суд апелляционной инстанции в ходе судебного разбирательства пришел к иным выводам.

Согласно статье 14.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на  юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Факт продажи Обществом товара без применения контрольно-кассовой техники подтверждается:

- рапортом оперуполномоченного ОБЭП РОВД по Трусовскому району г. Астрахани Шайхбаева С.А. от 23 сентября 2008 года, свидетельствующем о факте совершенного правонарушения; (л.д. 23)

- объяснением официантки Кокаревой О.А. от 22 сентября 2008 года, изложенным ею собственноручно, из содержания которого следует, что денежный расчет за товар произведен без применения контрольно-кассовой техники по причине ее неисправности; (л.д. 28)

- протоколом от 23 сентября 2008 года 30 АА № 239631 об административном правонарушении, которым действия Общества квалифицированы по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу прямого указания части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд наряду с иными обстоятельствами, имеющими значение для дела, определяет, соблюден ли установленный порядок привлечения лица к административной ответственности.

Из части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как по основаниям и в порядке, установленных законом.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении и постановление по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым Общество привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, вынесены в один день – 23 сентября 2008 года.

Согласно части 1 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с указанным Кодексом.

Несмотря на отсутствие запрета в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях, составление протокола об административном правонарушении и вынесение административным органом постановления о привлечении к административной ответственности в один и тот же день, фактически лишает лицо, привлекаемое к административной ответственности, гарантий защиты, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, в том числе права воспользоваться помощью защитника, давать объяснения, высказывать возражения.

Протокол 30 АА № 239631 об административном правонарушении, составленный 23 сентября 2008 года не содержит времени его составления.

Фактически 23 сентября 2008 года законному представителю ООО «Кафе «Созвездие» стало известно какое административное правонарушение вменяется юридическому лицу, обстоятельства совершенного Обществом правонарушения, статья Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, по  которой квалифицированы действия Общества.

Вместе с тем, в этот же день в 10 часов 00 минут должностное лицо административного органа вынесло постановление по делу об административном правонарушении, которым привлекло Общество к административной ответственности.

При указанных обстоятельствах законный представитель ООО «Кафе «Созвездие» не располагал достаточным запасом времени не только для подготовки к рассмотрению дела об административном правонарушении, но и для ознакомления с протоколом об административном правонарушении, то есть с документом, в данном случае, являющимся основанием для привлечения к административной ответственности.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 января 2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» суду при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Исходя из смысла и содержания указанной нормы, административный орган обязан предоставить лицу, привлекаемому к административной ответственности, возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные названной нормой Кодекса.

Допущенные нарушения прав ООО «Кафе «Созвездие» на защиту являются существенными, возможность их устранения отсутствует.

Согласно части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установить, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения.

Суд