Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2008 по делу n А06-5233/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

=============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                                Дело № А06-5233/2008-23

28 ноября 2008  года                                                                                     

Резолютивная часть постановления объявлена  28 ноября 2008  года.

Полный текст постановления изготовлен 28 ноября 2008  года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цуцковой М.Г.,

судей Веряскиной С.Г., Луговского Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Волоховой С.Е.,

при участии в судебном заседании:

представителей Закрытого акционерного общества «Астраханская региональная компания по реализации газа» Шорохова А.Ю., по доверенности № 16 от 09 января 2008 года, срок действия полномочий по 31 декабря 2008 года, Ломакина Д.Ю., по доверенности № 3 от 09 января 2008 года. Срок действия полномочий по 31 декабря 2008 года,

в отсутствие представителя   Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области своевременно и надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания (почтовое уведомление  № 94004),

 представителя открытого акционерного общества «Судостроительный завод «Красные баррикады»  своевременно и надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания (почтовое уведомление № 94005),

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (г. Астрахань) на решение арбитражного суда Астраханской области от 03 октября 2008 года по делу № А06-5233/2008-23, принятое судьей Цепляевой Л.Н., по заявлению Закрытого акционерного общества «Астраханская региональная компания по реализации газа» (г. Астрахань) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (г. Астрахань), заинтересованное лицо Открытое акционерное общество «Судостроительный завод «Красные баррикады» об отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 33–А-03-08 от 19 августа 2008 года,

У С Т А Н О В И Л:

Закрытое акционерное общество «Астраханская региональная компания по реализации газа» (далее по тексту ЗАО «АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ», Общество) обратилось в арбитражный суд Астраханской области с заявлением, в котором просило признать незаконным постановление Управления федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 19 августа 2008 года № ЗЗ-А-03-08, на основании которого ЗАО «АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ» привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 28 732 700 (двадцать восемь миллио­нов семьсот тридцать две тысячи семьсот) рублей.

Обращаясь в арбитражный суд Общество указало, что оспариваемое постановление антимонопольного органа не соответствует ч.1 ст.10, ст.23 ФЗ « О защите конкуренции», ст.ст. 1,2,421,450 ГК РФ. П.5 Правил поставки газа в РФ и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере осуществления предпринимательской деятельности, поскольку лишает права самостоятельно, по своему усмотрению, соуществлять предпринимательскую деятельность и заключать договоры.

Решением арбитражного суда Астраханской области от 03 октября 2008 года постановление Управления федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 19 августа 2008 года № ЗЗ-А-03-08 признано незаконным и отменено.

В апелляционной жалобе Управление Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать ЗАО «АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ» в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование законности постановления административного органа, Управление указывает, что основанием для признания Общества виновным в злоупотреблении доминирующим положением был не факт направления оферты, а несогласие ЗАО «АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ» исключить (пересмотреть) условия пунктов 3.5 и 4.3 договора после получения от ОАО «Судостроительный завод «Красные Баррикады» протокола разногласий».

По мнению Управления, суд первой инстанции не учел того, что решением арбитражного суда Астраханской области от 13 марта 2008 года  по делу № А06-7440/2007-18 установлено, что условия пунктов 3.5 и 4.3 договора не предусмотрены законодательством Российской Федерации. Следовательно, эти условия не только не выгодны ОАО «Судостроительный завод «Красные Баррикады», но и ущемляют его права.

В судебном заседании представители ЗАО «АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ» настаивали на законности принятого по делу судебного акта, просили отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

В соответствии с п.1 ст. 123, п.3 ст.156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствии представителей Управления федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, ОАО «Судостроительный завод «Красные баррикады».

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выслушав представителей ЗАО «АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ», исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции  приходит к следующему выводу.

Как усматривается из материалов дела, ОАО «Судостроительный завод «Красные Баррикады» получило от ЗАО «АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ» проект долгосрочного договора поставки газа № 04-0005 от 18 июля 2007 года на 2008-2012 годы. Пунктом 3.5 проекта договора определено, что штраф за суммарный объем газа, выбранный Покупателем сверх суточного договорного объема, за все сутки месяца поставки рассчитыва­ется в период с 15 апреля по 15 сентября с применением штрафного коэффици­ента в размере 1,9 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 6.4.2 договора.

Пунктом 4.3 проекта договора установлено, что при наличии у принимающей газ стороны измерительного комплекса, покупатель обязан офор­мить соответствующим образом с поставщиком паспорт на измерительный ком­плекс и акт о признании его в качестве коммерческого средства измерения рас­четов за газ. Измерительный комплекс на базе сужающего устройства должен иметь комплект документации и свидетельство о метрологической поверке со­гласно «Правил по метрологии» ПР 50.2.022-99 от 01октября 1999 года.

ОАО «Судостроительный завод «Красные Баррикады» подписало проект долгосрочного договора поставки газа № 04-5-005 от 18 июля 2007 года  с протоколом разногласий, в котором предлагалось в пункте 3.5 «штрафной коэффициент в размере 1,9» заменить на штрафной коэффициент в размере 1,1», в п. 4.3 в пер­вом предложении слова: «и акт о его признании в качестве коммерческого сред­ства измерения расчетов за газ» исключить.

Подписанный ОАО «Судостроительный завод «Красные Баррикады» до­говор с протоколом разногласий были поручены ЗАО «АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ» 20 августа 2007 года.

10 сентября 2007 года ЗАО «АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ» составило протокол согласования разногласий к долгосрочному договору поставки газа № 04-5-0005 от 18 июля 2007 года, согласно которому пункты 3.5 и 4.3 долгосрочного договора по­ставки газа № 04-5-105 от 18 июля 2007года были оставлены ЗАО «АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ»  в своей редакции.

 Рассмотрев заявление ОАО «Судостроительный завод «Красные Баррикады», антимонопольный орган установил, что ЗАО «АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ»,  занимающее доминирующее положение на рынке оптовой реализации природного газа в Астраханской области,  допустило нарушение антимонопольного законодательства, а именно:  п.3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него.

Усмотрев в действиях общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, антимонопольный орган 05 августа 2008 года составил протокол об административном правонарушении.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении административным органом 19 августа 2008 года вынесено постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 33-А-03-08  в виде наложения штрафа в размере одной сотой размера выручки  ЗАО                                     « АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ» от реализации газа потребителям (покупателям)  за 2007 год, что составило 28 732 700 (двадцать восемь миллио­нов семьсот тридцать две тысячи семьсот) рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество оспорило его в арбитражный суд, который на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств установил фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, и пришел к выводу об отсутствии в действиях ЗАО « АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ»  признаков состава вменяемого административного правонарушения.

Совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135Ф3 «О защите конкуренции» хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, запрещаются действия, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, навязывание контрагенту условий договора не выгодных для него или не относящихся к предмету договора.

Как следует из протокола об административном правонарушении № 33-А-03-8 от 05 августа 2008 года (л.д.8-11) усматривая в действиях ЗАО « АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ» состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, Управление исходило из того, что указанные в пункте 3.5 долгосрочного договора поставки газа № 04-5-0005 от 18 июля 2007 года  ЗАО «АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ»  штрафные санкции за суммар­ный объем газа, выбранный Покупателем сверх суточного договорного объема, за все сутки месяца поставки в период с 15 апреля по 15 сентября - с применени­ем штрафного коэффициента в размере 1,9 к стоимости газа, рассчитанной в со­ответствии с пунктом 6.2 договора, Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства РФ от 05 февраля 1998 года  №162 не предусмотрены.

По мнению административного органа, поставщик не вправе навязывать покупателю условия о применении санкций за несанкционированный отбор газа, не установленных п.17 Правил, а также обязанность представления актов о признании  средств           измерения коммерческими, как и само понятие «коммерческое средство измерения расчетов за газ», не предусмотрены законодательством РФ. В связи с этим, требование ЗАО «АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ» о предоставлении актов о признании средств измерения коммерческими, содержащееся в пункте 4.3 договора, неправомерно и является навязыванием  невыгодных условий договора.

Суд первой инстанции не согласился с  административным органом, указав, что отношения ЗАО «АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ» и ОАО «Судостроительный завод «Красные Баррикады» при заключении договора носили гражданско-правовой характер, направление оферты не может являться навязыванием условий договора по­ставки, ущемляющим права другой стороны в договоре, разногласия, возникшие при заключении договора поставки газа, по большинству пунктов протокола разногласий приняты ЗАО «АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ»  в редакции,    предложенной «Судостроительный завод «Красные Баррикады», а по пунктам 3.5, 4.3 -урегулированы между сторонами арбитражным судом Астраханской области, решением от 13 марта 2008 года по делу  А06-7440/2007-18,  все спорные условия Договора урегулированы, условия пунктов 3.5 и 4.3 Договора изменены, в пункте 3.5 снижен размер штрафных санкций, в пункте 4.3 исключена фраза «коммерческий учет».

Доказательства того, что Общество предпринимало действия, направленные на ущемление прав третьих лиц или навязывание невыгодных для них договорных обязательств в материалах дела отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии в действиях Общества признаков вменяемого правонарушения по следующим основаниям.

Согласно пункту 5 Правил поставки газа в РФ поставка газа про­изводится на основании договора между поставщиком и покупателем, заклю­чаемого в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Фе­дерации, федеральных законов, настоящих Правил и иных нормативных право­вых актов. Договор поставки газа должен соответствовать требованиям парагра­фа 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Законодательством предусмотрен порядок урегулирования споров, возни­кающих при заключении договоров. Статьями 445 и 446 ГК РФ и разделом 3 Правил поставки газа в РФ, утвержденных постановлением Правительством РФ от 05 февраля 1998 года № 162, предусмотрен порядок разрешения спорных ситуаций, в том числе и тогда, когда стороной по договору выступает субъект, занимающий доминирующее положение на рынке.

Согласно п. 11 Правил согласие на заключение договора поставки газа (подписанный проект договора) должно быть направлено стороной, получившей предложение о заключении договора (оферту), не позднее 30 дней с момента его получения, если иной срок не определен в оферте. При несогласии с условиями договора сторона, получившая оферту, обязана выслать другой стороне прото­кол разногласий, в случае неполучения в 30-дневный срок со дня отправления подписанного поставщиком протокола разногласий обратиться в арбитражный или третейский суд и по истечении срока действия договора, заключенного на предыдущий период, прекратить отбор газа.

В соответствии со ст. 446 ГК РФ в случаях передачи разногласий, возник­ших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Таким образом, если покупатель