Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2015 по делу n А12-28615/12. Изменить решение (ст.269 АПК)

объема песка.

Работы, указанные в одностороннем акте № 12, от 29.10.2009 г. (л.д. 29-31, том 1), в двухсторонние акты приемки выполненных работ по муниципальному контракту № 62 от 27.09.2007 года не включены.

Пятый вопрос - Являются ли выполненные работы, указанные в актах № 12, № 13 от 27.09.2009 года необходимыми для достижения цели муниципального контракта № 62 от 27.09.2007 года?

Определить являются ли выполненные работы, указанные в актах № 12, № 13 от 27.09.2009 года необходимыми для достижения цели муниципального контракта № 62 от 27.09.2007 года не представляется возможным.

Определением от 17 марта 2014 года суд апелляционной инстанции по ходатайству истца назначил по делу повторную экспертизу.

Проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью «Центр судебных экспертиз».

В представленном в материалы дела заключении экспертом сделаны следующие выводы.

 Вопрос № 1. Выполнены ли работы, указанные в односторонних актах № 12, № 13 от 27.09.2009 года?

Ответ на вопрос № 1. Исходя из материалов дела, работы, указанные в актах № 12 и № 13, выполнены в полном объеме.

Вопрос № 2. Предусмотрены ли указанные работы проектной и сметной документацией к муниципальному контракту № 62 от 27.09.2007 года?

Ответ на вопрос № 2.Работы, указанные в актах № 12 и № 13от 27.09.2009 года, предусмотрены в проектной и сметной документации к муниципальному контракту № 62 от 27.09.2007 года в полном объеме.

Вопрос № 3. Каков объем, стоимость и качество выполненных работ?

Ответ на вопрос № 3. По акту № 12 стоимость оплаты машин и механизмов составляет 6.442.125,9 руб.

По акту № 13 стоимость 30.000 куб. м. песка составляет 9.754.997,5 руб.

Что касается вопроса о качестве выполненных работ то подобная характеристика в данном случае не корректна, по мнению эксперта, и не может применяться так, как «данные работы» предусмотренные актами являются не работами, а материалом - песок и оборудованием - машины и механизмы.

Вопрос № 4. Включены ли данные работы в двухсторонние акты приемки выполненных работ по муниципальному контракту № 62 от 27.09.2007 года?

Ответ на вопрос № 4. Данные работы не включены в двухсторонние акты приемки выполненных работ по муниципальному контракту № 62 от 27.09.2007 года.

Вопрос № 5. Являются ли выполненные работы, указанные в актах № 12, № 13 от 27.09.2007 года необходимыми для достижения цели муниципального контракта № 62 от 27.09.2007 года?

Ответ на вопрос № 5. Выполненные работы, указанные в актах № 12, № 13 от 27.09.2007 года, являются необходимыми для достижения цели муниципального контракта № 62 от 27.09.2007 года?

Заключение экспертов является одним из доказательств по делу и исследуется наряду с другими доказательствами (ст. 64, 71, 82, 86 АПК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 86 АПК РФ на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени дает заключение в письменной форме и подписывает его.

Требования к заключению экспертов предусмотрены ч. 2 ст. 86 АПК РФ.

Судебная экспертиза проведена в порядке, предусмотренном ст. 82 АПК РФ.

Анализ экспертных заключений позволяет прийти к выводу о том, что указанные заключения оформлены в соответствии с требованиями ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения.

Сопоставив заключение двух проведенных по делу заключений экспертиз суд апелляционной инстанции считает, что они не противоречат друг другу по следующим основаниям.

Как пояснил суду апелляционной инстанции представитель истца, в односторонний акт № 12 им были включены дополнительные расходы по оплате работ и использованных при выполнении работ механизмов, которые не были им оплачены субподрядчикам по вступившим в законную силу решениям арбитражных судов ввиду увеличения сроков выполнения работ по контракту, что привело к дополнительным затратам подрядчика верх суммы договора по оплате аренды механизмов у субподрядчиков.

Ответчиком работы по укладке труб и затрат на механизмы в соответствии с условиями контракта были оплачены по актам приемки.

Истцом в настоящем деле на основании акта № 12 были предъявлены ко взысканию фактические затраты по оплате работ и механизмов сверх стоимости, предусмотренной контрактом.

Поэтому при проведении первоначальной экспертизы ООО «НИЛСЭ» эксперт не смог установить, к каким работам и по какому договору затраты по акту № 12 должны быть отнесены, так как фактически выполненные работы были приняты и оплачены.

При проведении повторной экспертизы ООО «Центр судебных экспертиз» относительно затрат на оплату работ механизмов по акту № 12 эксперт указал, что в сметном расчете расходы на оплату фактически использованных механизмов указаны в заниженном размере.

Таким образом, оба эксперта сделали вывод о том, что по акту № 12 ко взысканию предъявлены расходы сверх предусмотренной сметой к контракту и контрактом.

Однако заключение контракта на невыгодных условиях не является безусловным основанием для взыскания всех понесенных расходов и затрат сверх суммы договора без согласия заказчика.

Относительно акта приемки № 13 оба эксперта пришли к одинаковому выводу о том, что ко взысканию предъявлена к оплате стоимость использованного при обратной засыпки подводной траншеи песка в количестве 30 000 куб.м.

Объем песка, подлежащего использованию при засыпке, определен сметой, составленной при подготовке проектно-сметной документации к аукциону.

Оба эксперта пришли к выводу, что работы по обратной засыпке были выполнены.

Данный факт ответчик не оспаривает. Акт скрытых работ также подписан ответчиком.

В смете указано, что стоимость подлежащего использованию песка составляет 2 .453.100 руб.

Однако эта стоимость в разделе сметной документации указана в ценах 2000 года.

Однако в конце сметы все работы и материалы были проиндексированы в ценах на момент предполагаемой сдачи работ.

Эта сумма с учетом произведенной истцом индексации к 2.453.100 руб. составила  9.754.997 руб.

В судебном заседании представители истца и ответчика пояснили суду апелляционной инстанции, что в ранее подписанных актах приемки стоимость использованного для замывания траншеи песка к оплате не предъявлялась и фактически не оплачивалась.  

 Суд апелляционной инстанции считает, что иск подлежит частичному удовлетворению.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).    

Принятие работ свидетельствует о потребительской ценности произведенных работ и желании ими воспользоваться, возврат выполненных работ и использованных при их исполнении материалов невозможен, следовательно, заявленное исковое требование подлежит удовлетворению, а понесенные подрядчиком затраты – компенсации (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года № 51).

Согласно нормам пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Акт освидетельствования скрытых работ от 16.09.2009г. и акт освидетельствования скрытых работ   от 10.09.2009г. (лист дела 153, доп. материалы, к экспертному заключению №3267) свидетельствует о засыпке траншеи от камеры В-1 до места врезки и засыпки покрытия камеры В-1 в соответствии с проектом, проектно-сметной документацией, стандартами, строительными нормами и правилами и отвечают требованиям их приемки.

Также засыпка траншеи с использованием песка подтверждается материалами дела, в том числе и судебными экспертизами.

Количество необходимого для засыпки песка  в количестве 30000 куб.м  с указанием его стоимости прямо предусмотрена проектной документацией сучетом индексации, предусмотренной сметой.

Происхождение использованного для обратной засыпки песка (намытый или приобретенный) правового значения не имеет.

Кроме того доказательством приемки спорного объекта в эксплуатацию служит имеющееся в материалах дела Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 04.12.2009 года (л.д.25-26).

Сооружение после ввода продолжает использоваться по прямому назначению.

При таких обстоятельствах заявленное исковое требование в части взыскания стоимости песка для обратной засыпки подлежит удовлетворению, а понесенные исполнителем затраты – компенсации (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года № 51).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что исковые требования подлежат удовлетворения в части в силу следующего.

По смыслу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат работы, выполненные надлежащим образом, то есть только качественно выполненные работы.

В силу пункта 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

По условиям пункта 2 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Пунктом 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 10 Информационного письма от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика, поскольку этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.

Согласно п.2.1 Контракта стоимость работ определена на основании проектно-сметной документации, на момент подписания Контракта составляла на уровне цен 3 квартала 2007 года – 91.716.726 руб., включая НДС, является твердой и не подлежит увеличению.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что объем, сроки и стоимость дополнительных затрат на работы механизмов при изменении срока действия договора по соглашению сторон не были согласованы истцом с ответчиком, в связи с чем обязанность по их оплате у ответчика отсутствует.

Изменения в договор в части удорожания работ в связи с изменением срока подлежащих выполнению работ сторонами не согласовывался.

С учетом того, что работы предусмотренные контрактом  выполнены в полном объеме, результат работ принят и используется ответчиком по назначению, взысканию с ответчика в пользу истца подлежит разница между стоимостью работ по контракту (91.716.726 руб.) и фактически оплаченными работами (84.602.000 руб.), итого 7.114.726 руб.

Стоимость израсходованного песка и стоимость использованных механизмов в части, превышающей сумму контакта, не подлежит удовлетворению.

В соответствии со ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

 Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.

При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

В Пункте 50 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что как пользование чужими денежными средствами следует квалифицировать также просрочку уплаты должником денежных сумм за переданные ему товары, выполненные работы, оказанные услуги.

Следовательно, неправомерно удерживая денежные средства истца (просрочка уплаты денежных средств), ответчик должен нести ответственность за пользование ими в виде уплаты процентов по ставке рефинансирования Банка России.

Расчет   процентов   за   пользование   чужими   денежными средствами составит 1.320.671 руб. за период с 11.11.2010 по 29.01.2013 года. (7.114.726*8,25%:360*810=1.320.671 руб.

Расходы за проведение по делу судебных экспертиз подлежат распределению пропорционально удовлетворенным исковым требованиям в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

П О С Т А Н О В И Л

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05 февраля 2013 года по делу № А12-28615/2012 изменить.

Взыскать с муниципального бюджетного учреждения «Управление капитального строительства, ремонта и эксплуатации» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Гостех» 7.117.726 руб. долга, 1.320.671 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 70.240 руб. расходов за проведение по делу первоначальной экспертизы, 21.950 руб. расходов за проведение по делу повторной