Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2008 по делу n А57-23115/07-9. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

и в заключении патентного поверенного Аленова В. К., являются  противоречащими друг другу. Кроме того, как установлено в судебном заседании, патентный поверенный Аленов  В. К. не был предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ  за дачу заведомо ложного заключения, что подтверждается письмом ГУ «Саратовская лаборатория судебной экспертизы» от  02.07.2008 года № 1405 (т. 5 л. д. 151).

По ходатайству ООО «Крепежная техника» для исключения  указанного выше противоречия в выводах экспертов, а также в целях полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела определением суда от 07.07.2008 г. назначена повторная патентоведческая экспертиза, проведение  которой поручено патентному поверенному  Филиппенковой  Н.В., директору ООО «Самарский центр интеллектуальной собственности» (т. 5 л. д. 159-162).

Назначение повторной экспертизы в соответствии с ч. 2 ст. 87 АПК РФ относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора. Поскольку в настоящем деле такая необходимость имелась, судебная коллегия считает, что повторная экспертиза назначена судом с соблюдением требований ч.2 ст. 87 АПК РФ.

            Согласно экспертному заключению (исх. № 157 от 07.08.2008 г.) - обозначение, используемое ООО «Крепежная техника» на упаковках крупно фасованной продукции, на упаковках  фасованной продукции под названием «Гвозди» и на лицевой стороне  рекламных проспектов, в целом не ассоциируется  с товарным знаком ООО «ПрофКрепеж» по свидетельству № 317912. Комбинированное обозначение, используемое на упаковках мелко фасованной продукции, выпускаемой  ООО «Крепежная техника», ассоциируется  с товарным знаком ООО «ПрофКрепеж» по свидетельству № 317912.

Относительно вопроса, поставленного в определении суда первой инстанции: «ассоциируются ли в целом обозначения (словесные и изобразительные), используемы ООО «Крепежная техника» на упаковке и на лицевой  стороне рекламных проспектов с обозначениями (словесными и изобразительными), используемыми ООО «ПрофКрепеж» на аналогичных изделиях» экспертом – патентным поверенным Филиппенковой Н. В. сделано следующее  пояснение: поставленный вопрос экспертиза считает неправомерным, поскольку охранный документ был представлен только на товарный знак, а не на упаковки. Правообладатель может использовать свой товарный знак на упаковках, этикетках на продукции в сочетании с любыми композиционными элементами, не включенными в товарный знак, но экспертиза должна рассматривать только то обозначение, которое представлено в охранном  документе, т. е., в свидетельстве на товарный знак (т. 5 л. д. 166-184).

Суд оценил представленные в дело доказательства в соответствии с правилами ст. 71 АПК РФ каждое в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности и правомерно установил отсутствие тождества и сходства до степени смешения между обозначениями, использованными ООО «Крепежная техника» на упаковках крепежной продукции «VIPкрепеж», и зарегистрированным товарным знаком по свидетельству № 317912, принадлежащим ООО «ПрофКрепеж».

            По обоснованному мнению суда первой инстанции, выводы, содержащиеся в экспертном заключении, составленном по итогам проведенной экспертом Филиппенковой Н.В., о том, что комбинированные обозначения, используемые на упаковках крупно фасованной продукции, на упаковках продукции под названием «Гвозди», выпускаемой ООО «Крепежная техника», на титульном листе обложки рекламного проспекта ООО «Крепежная техника», не являются сходными до степени смешения с товарным знаком по свидетельству № 317912, подтверждаются другими доказательствами по делу, а именно показаниями эксперта Аленова В.К., предупрежденного об уголовной ответственности, подтвердившего свои выводы, сформулированные в заключении эксперта №1 от 26.01.2008г., об отсутствии тождества или сходства до степени смешения между обозначениями, используемыми ООО «Крепежная техника» на своей продукции, и товарным знаком по свидетельству №317912.

            Вывод экспертного заключения, сделанного экспертом Филиппенковой Н.В., о сходстве до степени смешения между комбинированным обозначением, используемым ООО «Крепежная техника» на упаковках мелко фасованной продукции и товарным знаком по свидетельству №317912 обоснованно отклонен судом первой как сделанный при наличии одного сходного элемента, не являющегося основным и доминирующим в обозначении и товарном знаке – квадратное поле в черно-серых тонах. В то время как в соответствии со ст. 5 Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" и п. 2.2. Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных Приказом Роспатента от 5 марта 2003 года № 32, товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании. Это означает, что любые цвет и цветовое сочетание не является охраняемыми и могут быть использованы любым лицом без нарушения авторских исключительных прав другого лица.

Согласно свидетельству  на товарный знак №317912 (том 1 л. д. 61,62) знак содержит словесные и изобразительные элементы, т.е., является комбинированным. Словесные элементы включают: слово «PROF», выполненное крупными буквами латинского алфавита, и расположенное под ним слово «крепеж», выполненное мелкими буквами кириллического алфавита. Согласно свидетельству на товарный знак оба слова отнесены  к неохраняемым элементам. Следовательно, данные словесные элементы не охраняются авторским правом и могут быть использованы любым лицом без нарушения исключительных авторских прав лица, являющегося владельцем товарного знака.

В описательной части экспертизы, проведенной Филиппенковой Н.В. отмечено, что «..в представленном товарном знаке доминирующей является словесная часть, состоящая из шрифтовых элементов. В комбинированном обозначении основным является именно словесный элемент, т.к. он легче запоминается и именно на нем акцентируется внимание потребителя. Изобразительная часть служит только фоном для словесного элемента. Исходя из этих основополагающих выводов, учитывая, что словесный элемент товарного знака не охраняется, а используемое ООО «Крепежная техника» словесное обозначение не сходно со словесным обозначением в товарном знаке, что данный вывод был подтвержден и Аленовым В.К., допрошенным в рамках судебного разбирательства, судебная коллегия соглашается с судом первой инстанции, что в любом обозначении товара основную различительную способность несет именно название товара или название лица, производящего или реализующего товар.

Учитывая, что сами слова в их смысловом и фонетическом значении не являются охраняемыми, то важностью с точки зрения правовой защиты обладает только шрифтовый элемент, т.е. шрифтовое исполнение словесных элементов. Графическое сходство определяется по признакам, определенным подпунктом «б» пункта 14.4.2.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных Приказом Роспатента от 5 марта 2003 года № 32.

Руководствуясь данными нормами, результатами судебной экспертизы, показаниями Аленова В.К. и возражениями лица, привлекаемого к административной ответственности, судебная коллегия приходит к выводу, аналогичному выводу суда первой инстанции, об отсутствии тождества или сходства до степени смешения между шрифтовым исполнением словесного элемента зарегистрированного товарного знака по свидетельству № 317912 и обозначением, используемым ООО «Крепежная техника» на упаковках своих товаров.

По обоснованному мнению суда первой инстанции между обозначениями, использованными ООО «Крепежная техника» на упаковках крепежной продукции «VIPкрепеж», и зарегистрированным товарным знаком по свидетельству № 317912, принадлежащим ООО «ПрофКрепеж», также имеются следующие различия, которые являются основными и доминирующими при восприятии и различении тех или иных обозначений на упаковках аналогичных товаров: отсутствие в обозначении, применяемом ООО «Крепежная техника» стилизованного изображения шурупа оранжевого цвета справа от словесного элемента; различное фоновое изображение, выраженное в обозначении ООО «Крепежная техника» в виде стилизованных деталей механизма, а в товарном знаке по свидетельству № 317912 — в виде абстрактных овальных фигур, не несущих смыслового значения. Данные элементы, наряду со словесным элементом в его графическом исполнении, выполняют, по мнению суда, основную различительную роль, что позволяет рядовому потребителю отличить товар одного производителя от товара другого производителя. Судебная коллегия делает такие же выводы.

                Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции правильно принял во внимание разъяснения, содержащиеся в п. 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" и обоснованно критически оценил доводы ООО «ПрофКрепеж» о том, что суд не должен был назначать судебные экспертизы и руководствоваться их заключениями при принятии решения в силу положений. Вопрос о сходстве до степени смешения двух обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует только в случае, если эти обозначения являются словесными. В рассматриваемом случае обозначение ООО «Крепежная техника» и товарный знак по свидетельству № 317912 являются комбинированными обозначениями, в которых словесный элемент не является охраняемым.

Таким образом, прокуратурой Кировского района г. Саратова не представлено бесспорных доказательств в подтверждение факта незаконного использования ООО «Крепежная техника» товарного знака, принадлежащего ООО «ПрофКрепеж».

Принимая во внимание, что ООО «Крепежная техника» отрицает совершение им правонарушения, а представленные заявителем доказательства не позволяют однозначно установить событие правонарушения, судебная коллегия приходит к выводу о  недоказанности факта совершения вмененного ему в вину административного правонарушения.

Указанный вывод суда соответствует ч.4 ст. 1.5 КоАП РФ, согласно которой неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований о привлечении ООО «Крепежная техника» к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ.

В обоснование правовой позиции по делу заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что суд первой инстанции не дал оценку следующим доказательствам по делу, а также не привел мотивы их отклонения: заключение патентного поверенного Боровского Д.А. №1 от 10.09.2007г., заключение патентного поверенного Петухова И.Е. от 11-14.03.2008г., заключение эксперта-патентного поверенного Даниловой О.Ю. №911-2008 от 06.06.-15.07.2008г., заключение патентного поверенного Ботовой А.А., сделанное при производстве комплексной экспертизы, №1372/1373/1374-1-3 от 25.03-04.04.2008г., заключение экспертов (техника, психолога, лингвиста) ГУ Саратовская ЛСЭ Гончаровой Г.Ф., Шашковой М.А., Калужениной Д.В. №7695/1, №8162/1, №8163/1 от 23.03.2008г.

Суд апелляционной инстанции считает, что заключения экспертов и патентных поверенных, на которые ссылается заявитель апелляционной жалобы, не могут служить доказательствами совершения ООО «Крепежная техника» административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.10 КоАП РФ.

Судебная коллегия, оценив заключение патентного поверенного Боровского Д.А. №1 от 10.09.2007г., на которое ссылалась прокуратура Кировского района г. Саратова при обращении с настоящим заявлением, а также на которое указывает заявитель апелляционной жалобы, считает, что оно не может быть признано надлежащим доказательством по делу по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно ч. 2 ст. 26.2 КоАП эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Частью 1 статьи 26.4 КоАП Российской Федерации установлено, что в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы.

Назначение экспертизы должно быть оформлено определением, принятым в установленном порядке.

Согласно положениям ч. 4 ст. 26.4 КоАП РФ до направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Заключение эксперта, полученное с нарушением закона, в силу статьи 26.2 Кодекса не может быть использовано в качестве доказательства наличия либо отсутствия состава административного правонарушения.

Таким образом, с учетом указанных выше нормативных положений, судебная коллегия считает, что заключение патентного поверенного Боровского Д.А. №1 от 10.09.2007г. доказательством по делу о привлечении ООО «Крепежная техника» к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ не является, поскольку экспертиза проведена по запросу правообладателя товарного знака по свидетельству №317912 ООО «ПрофКрепеж», то есть заинтересованного лица. Кроме того, выводы, изложенные в указанном заключении эксперта, противоречат и опровергаются иными доказательствами по делу, в том числе заключениями экспертов по экспертизам, назначенным судом первой инстанции при рассмотрении дела.

Заключение патентного поверенного Петухова И.Е. от 11-14.03.2008г.,