Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2015 по делу n А12-5359/11. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

инженерно-техническим и конструктивным решениям не противоречат проектным данным (за исключением выполненного конструктивного исполнения входов в здание маслоаппараторной, что не влияет на возможность эксплуатации данного здания), предусмотренным в проекте "ВЛ 500 кВ Фроловская - Шахты-Ростовск с ПС 500 кВ Ростовская и расширением ПС 500 кВ Шахты. ПС 500 кВ Ростовская", разработанного ООО «Энерго-Юг».

По второму вопросу экспертом сделан вывод, что общая стоимость завышения выполненных работ по строительству зданий объекта "ПС 500 кВ Ростовская", отраженных в актах формы КС-2 филиала ООО «Промстоймонтаж», от стоимости фактически выполненных работ по договору субсубподряда№30 от 02.02.2009 года составляет 4.722.636 руб.

Подробный расчет завышения стоимости выполненных работ указан в таблице № 17 приложения к заключению.

Заключение экспертов является одним из доказательств по делу и исследуется наряду с другими доказательствами (ст. 64, 71, 82, 86 АПК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 86 АПК РФ на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени дает заключение в письменной форме и подписывает его.

Требования к заключению экспертов предусмотрены ч. 2 ст. 86 АПК РФ.

Судебная экспертиза проведена в порядке, предусмотренном ст. 82 АПК РФ.

Анализ экспертного заключения позволяет прийти суду апелляционной инстанции к выводу о том, что указанное заключение оформлено в соответствии с требованиями ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, является ясным и полным.

По результатам ознакомления с заключением эксперта ООО «Промстоймонтаж» поставлены вопросы относительно заключения эксперта.

Федеральным бюджетным учреждением «Южный региональный Центр судебной экспертизы» Министерства Юстиции России в материалы дела представлены письменные пояснения на поставленные вопросы, согласно которым эксперт подтвердил использование объекта по назначению и наличие завышения в спорных актах КС-2 на сумму 4.722.636 руб.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Истец по первоначальному иску указывает, что им выполнены по двухсторонним актам работы на общую сумму 33.057.745 руб., которые истцом оплачены.

Согласно заключенному сторонами договору общая стоимость подлежащих выполнению работ составила 35.113.953 руб.

Предъявлением первоначального иска по односторонним актам на сумму 2.056.208 руб. с учетом оплаты принятых работ на сумму 33.057.745 руб. истец фактически заканчивал расчет по договору в целом по общей стоимости работ.

Поскольку проведенной по делу экспертизой установлен факт завышения объемов работ в актах КС -2,  на сумму 4.722.636 руб., то данные работы не могут быть признаны выполненными и сданными заказчику.

Как указано в повторном экспертном заключении  (итог таблицы № 17) по актам выполненных работ стоимость составила 30.406.030 руб., в том числе завышение на сумму 4.722.636 руб.

Как указано выше ответчиком по первоначальному иску было всего оплачено истцу 33.057.745 руб.

Таким образом, со стороны ответчика по первоначальному иску имелась перед истцом  переплата, превышающая сумму первоначального иска.

Учитывая, что объем завышенных работ превышает объем исковых требований по первоначальному иску, в удовлетворении первоначального иска правомерно было отказано судом первой инстанции.

Рассматривая встречные исковые требования, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В рамках проведенной в суде апелляционной инстанции экспертизы экспертом установлено, что спорный объект введен в эксплуатацию и используется по назначению.

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При наличии претензий или замечаний по качеству выполненных работ Заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору требовать от подрядчика совершения определенных действий, предусмотренных статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Применительно к статье 397 Гражданского кодекса Российской Федерации такое требование подлежит удовлетворению лишь в том случае, если заказчик представит доказательства выполнения работ по устранению недостатков третьим лицом или своими силами за разумную цену.

Однако в материалах дела отсутствуют доказательства, что после приемки объекта истец по встречному иску самостоятельно устранил выявленные недостатки или привлек третьих лиц для указанных целей

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для возмещения истцу по встречному иску расходов, понесенных в связи с устранением недостатков выполненных работ, поскольку последний не доказал обстоятельства возможности применения положений абзаца четвертого пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В связи с чем, по мнению суда апелляционной инстанции, оснований для удовлетворения встречного иска не имеется.

Поскольку субсубподрядчиком  принятые ответчиком по первоначальному иску работы выполнены с надлежащим качеством, объект принят в эксплуатацию и эксплуатируется заказчиком, то у суда отсутствуют основания для взыскания с ответчика по встречному иску пени за просрочку этапов выполнения работ, так как объект в целом имеет потребительскую ценность и нормально функционирует.

Судебные расходы за проведение экспертизы в суде первой инстанции подлежат отнесению на ОАО «Юговостокэлектросетьстрой» поскольку данная экспертиза проведена по ходатайству ответчика по первоначальному иску и не подтвердила обоснованность встречного иска.

При этом ответчик по первоначальному иску не менялся судом апелляционной инстанции.

Расходы за проведение экспертизы в суде апелляционной инстанции возлагаются на ООО «Промстроймонтаж» поскольку данная экспертиза опровергла обоснованность предъявления первоначального иска и апелляционной жалобы.

При этом недостающая сумма подлежит взысканию с ООО «Промстоймонтаж» в пользу эксперта в силу п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" согласно которому по выполнении экспертом своих обязанностей денежные суммы в размере предварительного размера вознаграждения выплачиваются с депозитного счета суда, дополнительные суммы с учетом части 6 статьи 110 Кодекса подлежат взысканию в пользу эксперта (экспертного учреждения, организации) с участвующих в деле лиц в порядке распределения судебных расходов.

Возлагая на ООО «Сопровождение корпоративных проектов» расходы по оплате госпошлины за рассмотрение встречного иска суд апелляционной инстанции  исходит из произведенного апелляционным судом процессуального правопреемства истца по встречному иску.

В соответствии с частью 3 статьи 48 АПК РФ для правопреемника все действия, совершенные в арбитражном процессе до вступления правопреемника в дело, обязательны в той мере, в какой они были обязательны для лица, которое правопреемник заменил.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 29 декабря 2011 года по делу № А12-5359/2011 изменить.

В удовлетворении встречного иска отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Волгоградской области от 29 декабря 2011 года по делу № А12-5359/2011 оставить без изменения.

Судебные расходы перераспределить.

Взыскать с открытого акционерного общества «Юговостокэлектросетьстрой» (ИНН 3445013137, ОГРН 1023403843242) в пользу общества с ограниченной ответственностью «МКВ» денежные средства в сумме 720.000 руб. за проведение экспертизы в суде первой инстанции.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Промстроймонтаж» в пользу Федерального бюджетного учреждения «Южный региональный Центр судебной экспертизы» Министерства Юстиции России денежные средства в сумме 348.280 руб. за проведение экспертизы в суде апелляционной инстанции.

Взыскать общества с ограниченной ответственностью «Сопровождение корпоративных проектов» в доход федерального бюджета 173.091, 80 руб. госпошлины за рассмотрение встречного иска.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда перечислить с депозитного счета Двенадцатого арбитражного апелляционного суда на счет Федерального бюджетного учреждения «Южный региональный Центр судебной экспертизы» Министерства Юстиции России 365.000 руб. за проведение экспертизы по делу №А12-5359/2011.

Суду первой инстанции выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через  Арбитражный суд 1-ой инстанции, принявший решение.

Председательствующий                                                                                     А.Ю. Никитин

Судьи                                                                                                                                  Т.Н. Телегина

                                                                                                                                  С.А. Жаткина