Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2015 по делу n А12-5359/11. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74; тел: [phone]; факс: [phone],

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов

Дело №А12-5359/11

14 апреля 2015 года

Рассмотрение жалобы начато  08 апреля 2015 года.

В заседании объявлялся перерыв 10 апреля 2015 года.

Заседание продолжено 10 апреля 2015 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 21015 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 апреля 2015 года.

     Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи А.Ю. Никитина,

судей С.А, Жаткиной, Т.Н. Телегиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.В. Самойловой,

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Промстроймонтаж» на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 29 декабря 2011 года по делу № А12-5359/2011 (судья С.Н. Литвин),

по иску общества с ограниченной ответственностью «Промстроймонтаж» (г. Ростов на Дону), (ИНН 6150034810, ОГРН 1026102227194),

к открытому акционерному обществу «Юговостокэлектросетьстрой», о взыскании задолженности,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Сопровождение корпоративных проектов» (ИНН 7710946902, ОГРН 1137746800927) (правопреемник открытого акционерного общества «Юговостокэлектросетьстрой»),

к обществу с ограниченной ответственностью «Промстроймонтаж» (г. Ростов на Дону),

о соразмерном уменьшении цены договора строительного подряда и взыскании пени в связи с ненадлежащим исполнением договорных обязательств,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Промстроймонтаж» представитель Васильева Виктория Вячеславовна по доверенности от 11.03.2015 года, выданной сроком на шесть месяцев,

иные лица участвующие в деле не явились, извещены о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом в порядке части 1 статьи 122, части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

У С Т А Н О В И Л:

В арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Промстроймонтаж» (далее - истец) с исковым заявлением к открытому акционерному обществу «Юговостокэлектросетьстрой» (с учетом ст. 49 АПК РФ) о взыскании задолженность по договору субсубподряда от 02.01.2009 г. № 30 в размере 2.056.208,18 руб., пени в сумме 481.152,71 руб., а также расходов на оплату услуг представителя в сумме 40.000 руб.

В свою очередь, ответчик ОАО «Юговостокэлектросетьстрой» обратилось со встречным исковым заявлением к ООО «Промстроймонтаж» о соразмерном уменьшении цены договора и взыскании пени в связи с ненадлежащим исполнением договорных обязательств. Всего по встречному иску истец просит суд взыскать с ответчика 20.101.036,86 руб. стоимости некачественно выполненных работ, пени в сумме 9.917.323,72 руб. за нарушение графика выполнения этапов работ

Решением от 29 декабря 2011 года Арбитражного суда Волгоградской области по делу № А12-5359/2011 в удовлетворении первоначального иска отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены.

С ООО «Промстроймонтаж»        в пользу ОАО «Юговостокэлектросетьстрой» взысканы денежные средства в размере 20.101.036,86 руб., пени в сумме 9.917.323,72 руб.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО «Промстроймонтаж» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное.

Заявитель апелляционной жалобы считает незаконным отказ в удовлетворении первоначального иска, поскольку результат работ принят и использован по назначению.

Данное обстоятельство, по мнению заявителя, исключает возможность удовлетворение встречного иска.

Также заявитель указал, что проведенная судом 1 инстанции экспертиза является ненадлежащим доказательством и просил провести повторную экспертизу для определения объема, стоимости и качества выполненных им работ.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции определением суда от 21.01.2015 года (с учетом определения об исправлении опечатки от 09.04.2015 года) произведена замена истца по встречному иску с ОАО «Юговостокэлектросетьстрой» на ООО «Сопровождение корпоративных проектов» (ИНН 7710946902, ОГРН 1137746800927).

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, исследовав материалы дела, заслушав представителя истца, арбитражный апелляционный суд  приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела,  16.11.2007г. между ОАО «Юговостокэлектросетьстрой» (ответчик, субподрядчик) и закрытым акционерным обществом «Инженерно-Строительная Компания «Союз-Сети» (третье лицо) заключен договор по которому, заказчиком строительства на объекте «ПС 500 кВ Ростовская» является ОАО «ФСК ЕЭС», действующее через филиал ОАО «ФСК ЕЭС» - Магистральные электрические сети Юга (МЭС Юга), генеральным подрядчиком выступает ЗАО «Инженерно-Строительная Компания «Союз-Сети».

Проектно-изыскательские работы, разработку проектной документации указанного объекта, а также осуществление авторского надзора за строительством, осуществляемого в целях обеспечения соответствия решений, содержащихся в рабочей документации, выполняемым строительно-монтажным работам на объекте, осуществляет общество с ограниченной ответственностью «Энерго - Юг».

02.02.2009г. между ОАО «Юговостокэлектросетьстрой» - Субподрядчик (ответчик) и ООО «Промстроймонтаж» - Субсубподрядчик (истец) заключен договор субсубподряда № 30 по условиям которого, Субсубподрядчик обязуется, по заданию ответчика выполнить комплекс работ по ПС 500 кВ Ростовкая, в соответствии с перечнем поручаемых работ (приложение 1) и сдать результат работы Субподрядчику, а субподрядчик, в свою очередь обязуется принять и оплатить выполненные работы.

Пунктом  3.1 договора предусмотрены сроки начало работ - апрель 2009г. окончание - июнь 2009г.

Цена договора определена в соответствии с рабочей документацией (локальные сметные расчеты) приложение 3. (п.6.1).

Пунктом 11.1договора предусмотрено, что ежемесячно, не позднее 15 числа текущего месяца, Субсубподрядчик направляет субподрядчику на подписание акты и справки выполненных работ по формам КС-2 и КС-3, а также счета-фактуры на выполненные работы.

Акты приемки выполненных работ оформляются на фактически выполненные работы по рабочим чертежам на основании сметных цен в базе ТЕР-2001 с перерасчетом и индексацией в текущие цены на момент актирования работ. Порядок перерасчета и индексации выполненных работ будут определены дополнительными соглашениями.

Формы КС-1 и КС-3 предварительно направляются субподрядчику для проверки и согласования по актам объемов работ, подтвержденные субподрядчиком. В течении 10 рабочих дней с момента предъявления субподрядчику форм КС2 и КС3.

Субподрядчик должен либо подписать акты приемки выполненных работ, либо направить субсубподрядчику письменные замечания.

Поскольку ответчиком допущено нарушение в части оплаты по договору односторонних актов выполненных работ от 15.01.11 №№ 82,82,84,85,96,87,89,90,91,92,93,94,95,96 на сумму 2.056.208 руб. 18 коп. истец обратился с настоящим иском в суд о взыскании задолженности на данную сумму и пени за просрочку оплаты данных актов.

В свою очередь, ОАО «Юговостокэлектросетьстрой» обратилось в арбитражный суд Волгоградской области в рамках настоящего дела со встречным иском о взыскании с ответчика 20.101.036,86 руб., пени в сумме 9.917.323,72 руб., в связи с ненадлежащим исполнением договорных обязательств в части качества выполненных работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное  действие,  как-то:  передать  имущество,  выполнить  работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Заключенный сторонами договор субсубподряда от 02.02.2009 года № 30 является договором строительного подряда,  регулируется, как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфе 1 главы 37 «Подряд» Гражданского кодекса Российской Федерации.

Договора подряда субсубподряда от 02.02.2009 года № 30 не признан недействительным или незаключенным в установленном законом порядке.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Сторонами была предусмотрена оплата выполняемых работ по промежуточным актам нарастающим итогом.

Согласно пунктам 8, 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, однако наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права предоставить возражения по объему, стоимости работ, их качеству.

При оспаривании заказчиком объема, стоимости и качества выполненных работ данные обстоятельства с учетом пункта 5 статьи 720, пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации могут быть установлены только экспертным путем.

Поскольку между сторонами возник спор относительно качества выполненных работ субсубподрядчиком работ, суд первой инстанции назначил по делу экспертизу для определения качества, объема и стоимости выполненных истцом работ.

Экспертиза поручена ООО «МКВ», непосредственное проведение экспертизы было поручено эксперту Зислину А.Л.

Из представленного в материалы дела заключения эксперта Зислина А.Л. следует, что работы выполнены с недостатками.

Требования технических регламентов, строительных норм и правил, требования проекта при выполнении работ по спорному договору субсубподряда № 30 от 02 февраля 2009 года ООО «Промстроймонтаж» не соблюдены и нарушены.

Эксперт установил, что стоимость исправления недостатков выполненных истцом по первоначальному иску составляет 17.034.777 руб., а стоимость выполненных работ 25.737.822 руб.

Аналогичные пояснения дал эксперт и в судебном заседании суда первой инстанции.

Руководствуясь данным экспертным заключением, суд 1 инстанции удовлетворил встречный иск и отказал в удовлетворении первоначального иска.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции ООО «Промстроймонтаж» заявлены возражения относительно заключения эксперта Зислина А.Л. №3-10/2011.

Суд апелляционной инстанции с целью проверки доводов и возражений сторон назначил по делу повторную экспертизу.

Проведение экспертизы было поручено Федеральному бюджетному учреждению «Южный региональный Центр судебной экспертизы» Министерства юстиции России.

Проведение экспертизы неоднократно приостанавливалось в связи с необходимостью предоставления экспертам дополнительных материалов, а также необходимости организации осмотра предмета экспертного исследования.

В представленном в материалы дела заключении экспертами при проведении повторной экспертизы были  сделаны следующие выводы:

По первому вопросу экспертом дан ответ, что на момент производства исследования объект "ПС 500 кВ Ростовская" является действующим объектом электроэнергетики, т.е. находится в состоянии эксплуатации.

Возведенные здания насосной станции автоматического пожаротушения, аппараторной маслохозяйства, камер переключения задвижек (КПЗ) №1, камер переключения задвижек (КПЗ) №2, резервуары противопожарного запаса воды емкостью 2x150 мЗ, участок с противопожарного водопровода (В2) и участок цементно-бетонного покрытия ОРУ 330 входящие в состав объекта "ПС 500 кВ Ростовская", работы по строительству которых были осуществлены ООО «Промстроймонтаж» исходя из данных актов приемке выполненных работ по форме КС-2, по выполненным объемно-планировочным архитектурно-планировочным,