Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2015 по делу n А57-21767/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74; тел: [phone]; факс: [phone],

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов

Дело №А57-21767/2014

27 января 2015 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 января 2015 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Веряскиной С.Г., судей: Акимовой М.А., Луговского Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Качаевой Е.А.,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Апгрейд» - Федорова Н.Н., Простатов В.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Апгрейд» (Саратовская обл., г. Ртищево)

на решение арбитражного суда Саратовской области от 11 ноября 2014 года по делу № А57-21767/2014 (судья Землянникова В.В.).

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Саратовской области  (г. Саратов)

о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Апгрейд» (Саратовская обл., г. Ртищево) к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Саратовской области (далее Управление, Роскомнадзор, административный орган) обратилось в арбитражный суд Саратовской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Апгрейд» (далее общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением арбитражного суда Саратовской области от 11 ноября 2014 года общество с ограниченной ответственностью «Апгрейд» (ОГРН 1106446000033, ИНН 6446812554; место нахождения: 412031, Саратовская область, город Ртищево, ул. Советская, д. 24 офис 1) привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено административное наказание в виде предупреждения.

ООО «Апгрейд», не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Информация об отложении судебного разбирательства размещена на сайте суда в сети Интернет 23 декабря 2014 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает апелляционную жалобу без участия представителей Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Саратовской области, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей общества, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании приказа руководителя Управления от 14.08.2014г. № 155-нд должностными лицами административного органа проведено внеплановое систематическое наблюдение в отношении общества с ограниченной ответственностью «Апгрейд», предметом которого явилось соблюдение лицензионных условий и обязательных требований в сфере радиовещания.

В результате проведенной проверки установлен факт нарушения лицензиатом обязательных требований Закона Российской Федерации от 27.12.1991г. № 2124-1 «О средствах массовой информации», Положения о лицензировании телевизионного вещания и радиовещания, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.12.2011г. № 1025.

По факту выявленных нарушений в отношении общества с ограниченной ответственностью «Апгрейд» составлен протокол об административном правонарушении № 797 от 25.09.2014 года, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании абзаца 3 части 3 статьи 23.1 КоАП РФ указанный протокол и материалы дела об административном правонарушении направлены Управлением с заявлением от 26.09.2014г. в арбитражный суд Саратовской области для решения вопроса о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Апгрейд» к административной ответственности.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, с учетом оценки материалов дела в совокупности и взаимной связи, пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, соблюдения установленной законом процедуры привлечения к административной ответственности.

Апелляционная инстанция пришла к следующим выводам.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения в области предпринимательской деятельности (оказание услуг для целей телевизионного и радиовещания); объективной стороной - осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Согласно пункту 37 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011г.                  № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» телевизионное вещание и радиовещание подлежат лицензированию.

В соответствии со ст. 31 Закона РФ № 2124-1 от 27.12.1991г. «О средствах массовой информации» перечень лицензионных требований устанавливается Правительством Российской Федерации с учетом положений законодательства Российской Федерации о лицензировании отдельных видов деятельности. Лицензионными требованиями при осуществлении телевизионного вещания, радиовещания являются также:

1) выполнение лицензиатом условий осуществления эфирного вещания с использованием радиочастот, определенных по результатам торгов (конкурса, аукциона);

2) соблюдение лицензиатом параметров вещания, указанных в лицензии на вещание;

3) предоставление лицензиатом сведений, предусмотренных статьей 31.9 настоящего Закона.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.12.2011г.                             № 1025 утверждено Положение о лицензировании телевизионного вещания и радиовещания, вступившее в силу с 23.12.2011г., в соответствии с подпунктом «а» пункта 4 которого лицензионными требованиями, предъявляемыми к лицензиату, являются, в том числе, вещание указанного в лицензии телеканала или радиоканала; соблюдение объемов вещания.

При рассмотрении дела судами установлено, что ООО «Апгрейд» имеет лицензию от 21.12.2010г. серии РВ № 17376 на право осуществления радиовещания. Форма периодического распространения массовой информации - радиопрограмма; наименование распространяемого средства массовой информации – «Ди FM».

Пунктом 1 приложения № 1 к лицензии от 21.12.2010г. серии РВ № 17376 установлено, что вещание осуществляется с соблюдением законодательства Российской Федерации в соответствии с заявленной концепцией и условиями осуществления вещания. Программная концепция вещания определена в приложении № 2 к лицензии от 21.12.2010г. серии РВ № 17376, в соответствии с которым, общий объем вещания составляет 168 часов в неделю, из них: музыкальное вещание (музыкальные программы по заявкам радиослушателей, авторские музыкальные программы, хит-парады, межпрограммное заполнение) составляет 75 % от общего объема вещания, информационно-развлекательное (информационно-новостные программы о музыке, о событиях шоу-бизнеса, о музыкальных «звездах») – 25 % от общего объема вещания.

Согласно приложению № 3 к лицензии от 21.12.2010г. серии РВ № 17376 вещание осуществляется в г. Ртищево Саратовской области на частоте 101, 9 МГц.

По результатам проведенного внепланового систематического наблюдения административным органом сделан вывод о том, что при условии лицензии, которым предусмотрено вещание радиоканала «Ди FM» в объеме 168 часов в неделю, фактически радиоканал «Ди FM» распространяется с наименованием «Ди FM» в объеме вещания – 161 час. в неделю. Остальное время (7 часов в неделю) осуществляется вещание незарегистрированного средства массовой информации с наименованием «Ди FM Ртищево».

Так, в ходе анализа записи эфира на частоте 101,9 МГц в г. Ртищево Саратовской области установлено, что при выходе в эфир региональных рекламных блоков на 20-х и 40-х минутах каждого часа сопровождается объявлением наименования радиоканала «Ди FM Ртищево».

С учетом изложенного административным органом сделан вывод о том, что  лицензиатом не соблюдается требование о параметрах вещания и осуществляется распространение незарегистрированного средства массовой информации, указанного в лицензии от 21.12.2010г. серии РВ № 17376.

К аналогичным выводам пришел суд первой инстанции, привлекая общество к административной ответственности по части 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Апелляционная инстанция с учетом оценки представленных в материалы дела доказательств считает выводы суда первой инстанции не соответствующими обстоятельствам дела по следующим основаниям.

В качестве доказательств вины ООО «Апгрейд» суд первой инстанции посчитал: акт систематического наблюдения в отношении ООО «Апгрейд»                             № А-17376-64-03-08/727 с приложением, протокол от 25.09.2014г. № 797 об административном правонарушении.

В соответствии по ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами.

Частью 3 ст. 26.2 КоАП РФ предусмотрено, что не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

Как следует из материалов дела, в отношении ООО «Апгрейд» проведена проверка на основании Приказа Управления федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Саратовской области от 14 августа 2014 № 155-нд «О проведении внепланового систематического наблюдения в отношении общества с ограниченной ответственностью «Апгрейд».

В соответствии с п. 47 Административного регламента исполнения Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций государственной функции по осуществлению государственного контроля и надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о средствах массовой информации», утвержденного Приказом Министерства связи и массовых коммуникаций РФ от 13 августа 2012 № 196 (далее - Регламент) при проведении мероприятия по контролю лица, уполномоченные на проведение мероприятий по контролю, с целью проведения мероприятий по контролю и формирования доказательственной базы осуществляют выполнение аудио- и видеозаписи вышедших в свет (эфир) теле-, радиоканалов, теле- и радиопрограмм.

Приказом № 155-нд от 14 августа 2014 года (т. 1 л.д.16) о проведении проверки назначены уполномоченные лица на проведение мероприятия: Федорова Юлия Юрьевна и Кузьменко Александр Иванович - специалисты отдела КНСМК, которыми составлен акт систематического наблюдения в отношении ООО «Апгрейд» № А-17376-64-03-08/727 от 04.09.2014г.

К проверке иные лица в качестве экспертов, представителей экспертных организаций к проведению мероприятия не привлекались (пункты 3, 4 приказа о проведении проверки).

В качестве приложения к акту систематического наблюдения приложен DVD диск с записью, вышедших в эфир радиопрограмм на частоте 101,9 МГц в городе Ртищево за период с 18.08.2014г. по 25.08.2014г. (т. 1 л.д.15). Запись осуществлялась Саратовским филиалом радиочастотного центра Приволжского Федерального округа.

Таким образом, самостоятельного наблюдения и изготовление записи проверяющими не осуществлялось. Из чего следует, что представленный диск с записью является доказательством, собранным с нарушением Административного Регламента №196 от 13 августа 2012 года и Приказа № 155-нд от 14 августа 2014 года о проведении проверки.

Аналогичные выводы содержаться в  решении Ртищевского районного суда Саратовской области от 23 декабря 2014 года по делу №12-1(1)/2015, которым постановление о привлечении общества к административной ответственности по ст. ч. 1 ст. 13.21 КоАП РФ на основании результатов той же проверки  отменено,  производство по делу прекращено в связи с отсутствием события административного правонарушения.

 Частью 3 ст. 69 АПК РФ предусмотрено, что вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

В рамках рассмотрения указанного дела судом общей юрисдикции было установлено, что специалист - эксперт Роскомнадзора Кузьменко А.И., вывод о том, что имеет место вещание незарегистрированного средства массовой информации, звучащего как  «Ди ФМ Ртищево», сделал на основании его собственного субъективного восприятия и субъективной оценки произносимого во время радиовещании текста, в результате чего был сделан