Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2015 по делу n А06-5459/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

потребителем факта безучетного потребления электрической энергии.

По окончании проведения вышеуказанной проверки был составлен акт о безучётном потреблении электрической энергии № 002314 от 13.02.2014 и расчёт объема потребленной безучётной электрической энергии.

Как следует из указанного акта, безучётное потребление СНТ «Урожай» выразилось в установлении на корпус прибора учёта электрической энергии № 0090720620108 магнита.

Письмом № АЭ/065/307 от 17.04.2014 Общество сообщило, что прибор учёта СНТ «Урожай» установлен в КТП — 374/63 кВА, дверь которой была закрыта на замок. Расстояние между корпусом КТП — 374/63 кВА и дверью позволило специалистам общества рассмотреть на корпусе вышеупомянутого прибора учёта магнит, после чего был вызван участковый Советского РОВД г. Астрахани. В присутствии участкового и ещё одного свидетеля был составлен акт о безучётном потреблен электрической энергии № 002314 от 13.02.2014.

Согласно пункту 170 Постановления № 442, в случае если для проведения контрольного снятия показаний сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам (энергетическим установкам, объектам электросетевого хозяйства), в границах которых установлен расчетный прибор учета, то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты его проведения направляет их собственнику уведомление о необходимости обеспечения допуска, содержащее дату и время проведения контрольного снятия показаний, указанные в плане-графике проведения контрольного снятия показаний, а также информацию о последствиях недопуска.

В соответствии с пунктом 192 Постановления № 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление.

Пунктом 194 Постановления № 442 установлено, что расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 Постановления № 442.

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии, в соответствии с требованиями пункта 193 Постановления № 442 должны содержаться данные:

- о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

- о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

- о приборах учета на момент составления акта;

- о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетногс потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

- объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

- замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление, или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Так же исходя из толкования указанных положений следует, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие потребителя при указании в этом акте сведений об отказе потребителя присутствовать • при составлении акта, зафиксированных подписями двух не заинтересованных лиц.

Из содержания вышеуказанного акта усматривается, что он был составлен в присутствии незаинтересованных лиц, в отсутствие представителя потребителя, осуществлявшего безучетное потребление. Вышеуказанным актом не зафиксирован отказ потребителя от присутствия при составлении акта, и от его подписания.

Таким образом, в нарушение требований Постановления № 442, проверка была проведена в отсутствие уполномоченного представителя потребителя.

Заявитель в своей апелляционной жалобе указывает, что обществом был соблюдён порядок составления акта о безучётном потреблении электрической энергии, так как представитель СНТ «Урожай» был извещен телефонограммой о предстоящей проверке, данный факт Астраханское УФАС России не оспаривает, что так же подтверждается решением Астраханского УФАС России от 08.05.2014 № 36-К-03-14. Так же о соблюдении обществом порядка составления акта о безучётном потреблении электрической энергии свидетельствует тот факт, что вышеуказанный прибор учёта был видим без вскрытия КТП — 374/63.

Данный довод подлежит отклонению на основании следующего.

КТП — 374/63 кВА, в которой располагался вышеуказанный прибор учёта, была закрыта на замок, что не опровергается ОАО «МРСК Юга» (письмо № АЭ/065/307 от 17.04.2014).

Согласно пункту 170 Постановления № 442, в случае если для проведения контрольного снятия показаний сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам (энергетическим установкам, объектам электросетевого хозяйства), в границах которых установлен расчетный прибор учета, то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты его проведения направляет их собственнику уведомление о необходимости обеспечения допуска, содержащее дату и время проведения контрольного снятия показаний, указанные в плане-графике проведения контрольного снятия показаний, а также информацию о последствиях недопуска.

В ходе рассмотрения дела № 36-К-03-14 представитель общества сообщил о том, что представитель СНТ «Урожай» в телефонном разговоре был извещён в день проведения вышеуказанной проверки о необходимости явится к КТП — 374/63 кВА для осуществления допуска представителей общества к прибору учёта электрической энергии.

Однако, как следует из жалобы СНТ «Урожай», общество не уведомляло представителя СНТ «Урожай» о предстоящей проверке прибора учёта, расположенного в КТП — 374/63 кВА. Иных доказательств ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции представлено не было.

Так же необходимо отметить, что данный способ уведомления о необходимости обеспечения допуска представителей сетевой организации к прибору учёта (посредством телефонного звонка) не предусмотрен пунктом 170 Постановления № 442.

Довод общества о направлении СНТ «Урожай» телефонограммы за пять рабочих дней до планируемой даты проведения вышеуказанной проверки не соответствует материалам дела. Общество ни на рассмотрении дела № 36-К-03-14 в Астраханском УФАС России, ни на рассмотрении дела № А06-5459/2014 в суде первой инстанции не подтвердило документально о направлении СНТ «Урожай» телефонограммы, содержащей уведомление о времени и месте проведения проверки прибора учёта.

На основании вышеуказанного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что обществу при проведении проверки прибора учёта, расположенного в КТП — 374/63 кВА, необходимо было получить допуск к указанному прибору учёта. Однако общество в нарушение порядка уведомления СНТ «Урожай» о необходимости получения допуска к прибору учёта, указанного в пункте 170 Постановления № 442, и в отсутствие представителя СНТ «Урожай» осуществило проверку прибора учёта электрической энергии, расположенного в закрытом КТП — 374/63 кВА, и по результатам проверки составило акт о безучётном потреблении электрической энергии № 002314 от 13.02.2014.

Таким образом, акт о безучётном потреблении электрической энергии № 002314 от 13.02.2014, составленный в нарушение порядка, указанного в пункте 170 Постановления № 442, не может являться доказательством безучётного потребления электрической энергии.

Заявитель в своей жалобе указывает, что спорные отношения между ОАО «Астраханская энергосбытовая компания» и СНТ «Урожай», возникли из договора энергоснабжения и имеют гражданско-правовой характер и сам по себе факт несогласия потребителя с порядком определения объема безучётного потребления электроэнергии нельзя расценивать как обстоятельство, свидетельствующее об ущемлении его интересов. Позиция ОАО «МРСК Юга» подтверждается также позицией ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении по делу №А03-18954/2011 от 19.07.2012, определением ВАС РФ от 30.07.2008 № 9011/08, постановлением ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.05.2008 № А19-23069/05-Ф02-2007/08 по делу № А19-23069/05.

Судебная коллегия отклоняет данный довод при следующих обстоятельствах.

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства.   В ходе контроля соблюдения антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением, антимонопольный орган принимает меры по прекращению соответствующего нарушения, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

ОАО «МРСК-Юга», занимающее доминирующее положение на рынке передачи электроэнергии, своими неправомерными действиями не должно ущемлять интересы потребителя электроэнергии.

Данная позиция подтверждается сложившейся судебной практикой (Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20.08.2012 №АЗЗ-19287/2011).

Обстоятельства вышепоименованных дел не являются аналогичными обстоятельствам, которые рассматривала Комиссия Астраханского УФАС России по делу № 36-К-03-14.

Во всех вышепоименованных судебных актах суды пришли к выводу, что при отсутствии нарушения антимонопольного законодательства со стороны хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон.

Однако, в п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что к нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом. Требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям. Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых. Так как в результате действий ОАО «МРСК Юга» возникла угроза ущемления интересов СНТ «Урожай», Астраханское УФАС России правомерно вынесло оспариваемое решение, которым признало ОАО «МРСК-Юга» нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и предписанием обязало устранить допущенное нарушение.

Также необходимо отметить, что в соответствии с пунктом 5 разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом    доминирующим    положением,    принимает    меры    по    прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

Заявитель считает, что при несогласии потребителя с актом, а равно и с расчётом по нему, потребитель вправе не оплачивать рассчитанный объем электрической энергии до вынесения судебного решения, о чём свидетельствует позиция ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении по делу №А05-20913/2009 от 08.10.2010, постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.03.2011 № А53-5693/2010, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2013 № A32-14247/2013.

Данный довод также является ошибочным и отклоняется апелляционным судом на основании следующего.

Во всех вышепоименованных судебных актах, суды пришли к выводу о том, что потребитель при несогласии с объемом безучётного потребления электрической энергии, начисленным на основании акта о безучётном потреблении, вправе обратиться в суд.

Комиссия Астраханского УФАС России по делу № 36-К-03-14 не оспаривала права обращения потребителя гарантирующего поставщика в суд в случае его не согласия с объемом электрической энергии, определенного на основании акта о безучётном потреблении электрической энергии.

Из вышеуказанных судебных актов не следует, что потребитель вправе не оплачивать рассчитанный объем электрической энергии до вынесения судебного решения.

Более того, пунктом 84 Постановления № 442 установлено, что стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X Постановления № 442.

Стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с настоящим документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Стоимость электрической энергии включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема