Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.11.2014 по делу n А06-1081/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

на момент проведения обследования не удовлетворяет требованиям строительных норм и правил, требуется замена и ремонт.

При этом в акте от 05.05.2013 не указано обследование проводилось по всем четырем актам приемки выполненных работ или только по акту № 1 от 15.04.2013г., не указаны конкретно, в чем заключаются некачественно выполненные работы.

В актах о приемки выполненных работ указано на выполнение работ по сплошному выравниванию штукатурки внутри здания (однослойная штукатурка) сухой смесью (типа «Ветонит» толщиной до 10 мм для последующей окраски или оклейки обоями (от 20.02.2013 - коридор 2 этажа 320 кв.м., лестничная клетка – 142 кв.м., от 05.03.2013 - - 1 этаж коридор, лестница -971,20 кв.м., от 25.03.2013 - 905 кв.м., от 15.04.2013 388,22 кв.м.), в акте от 05.05.2013 указывается на выявление дефектов, брака по подготовке стен под окраску, при этом какие конкретно дефекты не установлено (не соответствует слой штукатурки, неровный слой штукатурки, отслоение, использованы не соответствующие смеси или иные).

В актах о приемке выполненных работ указан вид работ - гладкая облицовка стен, столбов, пилястр, откосов без установки плиток туалетного гарнитура на цементном растворе, про кирпичу и бетону (от 20.03.2013 - 221,42 кв.м., от 05.03.2013 – 106,71 кв. м., от 25.03.2013 – 303.85 кв.м, от 15.04.2013 – 207,47 кв.м.), в акте от 05.05.2013 указывается на некачественность кладки плитки стен (пищеблок, с/у), при этом невозможно установить относятся ли указанные виды некачественно выполненных работ к работам, которые выполнялись подрядчиком.

В актах о приемке выполненных работ указывается устройство покрытий на цементном растворе из плиток керамических для полов многоцветных, в акте от 05.05.2013 отмечаются дефекты в затирке швов керамической плитки, при этом также невозможно установить, где некачественно выполнена затирка швов керамической плитки – на полу или на стенах.

В актах о приемке выполненных работ указано на устройство подвесных потолков по каркасу из оцинкованного профиля типа «Армстронг» (от 05.03.2013– 72 кв.м., от 25.03.2013 -573 кв.м. и актом от 15.04.2013 отминусовано 113,7 кв. м., то есть фактическое выполнение составило 532 кв.м.), тогда как в акте от 05.05.2013 указывается на провисание 548 кв.м..

В актах о приемке выполненных работ отсутствуют работы по окраске потолков, однако в акте от 05.05.2013 указываются дефекты по окраске потолков (потеки, следы от валиков, не отшлифовано).

В соответствии с пунктом 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Общество с ограниченной ответственностью МПФ «СКАЙ» не представил доказательств того, что выявленные недостатки являются скрытыми и не могли быть установлены при обычном способе приемки, кроме того не представлены доказательства, что индивидуальный предприниматель Волынец Д.А. был уведомлен о необходимости явки 05.05.2013 для установления недостатков и составления акта.

Суд считает, что акт от 05.05.2013, составленный в одностороннем порядке, не является допустимым доказательством некачественно выполненных работ.

В суде апелляционной инстанции была проведена экспертиза по вопросу установления качества выполненных работ.

Согласно выводам экспертного заключения стоимость некачественно выполненных работ по договору подряда от 06.02.2013 № 48, указанных в актах № 1 от 20.02.2013, № 1 от 25.03.2013, № 1 от 05.03.2013, № 1 от 15.04.2013, составила 10 560 руб. 90 коп.

Статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу (часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, из акта № 1 от 25.03.2013 за март 2013г. на сумму 788 805,07 рублей была исключена сумма 11 706 рублей с отметкой, что снятие стоимости работ и материалов произведено по служебной записке, в связи с чем, сторонами была подписана справка по форме № КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат № 3 от 25.03.2013 на сумму 777 099,07 рублей.

Учитывая в совокупности представленные в дело доказательства, судебная коллегия приходит к выводу, что сумма некачественно выполненных работ (по экспертизе) уже была снята в акте № 1 от 25.03.2013.

В соответствии с пунктом 1 статья 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Ответчик не представил доказательств, что он предлагал подрядчику устранить недостатки в конкретный срок, либо соразмерно уменьшить установленную за работы цену.

В соответствии с пунктом 2.4.6 договора следует, что если во время выполнения работ станет очевидным, что они не будут выполнены надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при невыполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (ст.715 ГК РФ).

Ответчик не представил доказательств, что он действовал в рамках условий, предусмотренных пунктом 2.4.6 договора.

Принятие работ свидетельствует о потребительской ценности произведенных работ и желании ими воспользоваться, возврат выполненных работ и использованных при их исполнении материалов невозможен, следовательно, заявленное исковое требование подлежит удовлетворению, а понесенные подрядчиком затраты - компенсации (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года № 51).

Приведенные ответчиком в апелляционной жалобе доводы о том, что срок исполнения обязательства по оплате работ, выполненных по договору подряда, не наступил, отклоняются апелляционным судом, поскольку имеющиеся в деле доказательства свидетельствуют о выполнении работ, и возникновении денежного обязательства.

Принятие и использование работ заказчиком, является основанием для возникновения у ответчика обязательства по их оплате в соответствии со статьями 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что из стоимости выполненных работ необходимо вычесть 1,5% генподрядных услуг.

Согласно пункту 4.9 договора строительного подряда № 48 от 06.02.2013 генподрядные услуги по договору составляют 1,5%.

Как следует из материалов дела, данные услуги удерживались по предыдущим актам о приемке выполненных работ.

Истец в судебном заседании данный факт не оспорил и не возражал против пересмотра стоимости услуг по акту от 15.04.2013.

Учитывая данные обстоятельства, исходя из условий договора, исковые требования о взыскании суммы основного долга подлежат удовлетворению частично в сумме 331 113 руб. 14 коп. с учетом вычета 1,5% стоимости генподрядных услуг.

Пунктами 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» предусмотрено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему, стоимости и качеству работ.

Заявитель апелляционной жалобы не представил доказательства, свидетельствующие о невыполнении или выполнении работ в ином объеме либо ненадлежащего качества, либо выполнения спорных работ другим лицом.

На основании части 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательств должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированного со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент, участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 марта 2012 года N 12505/11).

Довод апеллянта о непредставлении истцом исполнительной документации не может быть принят судом во внимание, поскольку вся исполнительная документация, в том числе, по выполненным подрядчиком работам, сдана обществом с ограниченной ответственностью МПФ «СКАЙ» заказчику 25.02.2013, 25.03.2013.,25.05.2013, что установлено судом первой инстанции.

Кроме того, истец заявил требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 22 421,57 руб.

Пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного суда Российской Федерации в совместном Постановлении от 08.10.1998 N 13/14 при расчете подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации число дней в году (месяце) принимается равным соответственно 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон, обязательными для сторон правилами, а также обычаями делового оборота.

В пункте 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 1998 года N 13/14 (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 34 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 15 от 4 декабря 2000 года) "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" разъяснено, что исходя из пункта 1 статьи 395 Кодекса в случаях, когда сумма долга уплачена должником с просрочкой, судом при взыскании процентов применяется учетная ставка банковского процента на день фактического исполнения денежного обязательства (уплаты долга), если договором не установлен иной порядок определения процентной ставки.

При взыскании суммы долга в судебном порядке и при отсутствии в договоре соглашения о размере процентов суд вправе определить, какую учетную ставку банковского процента следует применить: на день предъявления иска или на день вынесения решения суда.

В этом случае при выборе соответствующей учетной ставки банковского процента необходимо, в частности, принимать во внимание, в течение какого времени имело место неисполнение денежного обязательства, изменялся ли размер учетной ставки за этот период, имелись ли длительные периоды, когда учетная ставка оставалась неизменной.

Если за время неисполнения денежного обязательства учетная ставка банковского процента изменялась, целесообразно отдавать предпочтение той учетной ставке банковского процента (на день предъявления иска или на день вынесения решения судом), которая наиболее близка по значению к учетным ставкам, существовавшим в течение всего периода просрочки платежа.

Факт нарушения сроков оплаты выполненных работ подтвержден материалами дела и ответчиком не опровергнут.

При расчете процентов суд апелляционной инстанции исходит из положений пункта 2.3.4 договора, которым предусмотрено, что заказчик обязан ежемесячно не позднее 5-го числа месяца, следующего за оплачиваемым месяцем, принимать выполненные работы. Поскольку работы по акту № 1 от 15.04.2013 должны быть приняты до 05.05.2013, то расчет процентов следует исчислять с 06.05.2013, следовательно, размер процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 06.05.2013 по 07.02.2014 за 272 дня, исходя из суммы задолженности 331 113 руб. 14 коп. составляет 20 639 руб. 36 коп.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит изменению и в части суммы процентов за пользование чужими денежными средствами, подлежащих взысканию с ответчика.

Апеллянт не оспаривает размер задолженности, период начисления процентов, не заявил о наличии арифметических ошибок, контррасчет не представил.

Судебные расходы по оплате государственной госпошлины подлежат распределению в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются, кроме прочего, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в пределах, предусмотренных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции в силу пункта 2 статьи 269, пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает, что судебный акт подлежит изменению в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью «Многопрофильная